Buenos Aires, diciembre 7 de 2009.
Considerando: 1. Que sin perjuicio de reiterar que el Juzgado noresulta competente para entender en la presente contienda, toda vez que la decisión de la acción incoada involucra necesariamente el análisis de funciones y prerrogativas regidas por el derecho público, propias del derecho administrativo, sin que a dicha conclusión lo obste la posible aplicación de normas y principios derivados del derecho común, en atención a la atribución de competencia resuelta por la Excma. Cámara a fs. 103/104 y atento a lo dispuesto a fs. 283/284 vta., corresponde proveer a lo peticionado a fs. 252/263.
Que en las presentes actuaciones se presenta a fs. 53/74 el Dr. C. en su carácter de letrado apoderado de Grupo Clarín S.A., Arte Radiotelevisivo Argentino, Cablevisión S.A., Multicanal S.A., Radio Mitre S.A. y Teledigital Cable S.A., denominadas "Grupo Clarín" y solicita la suspensión del tratamiento legislativo .del proyecto de ley de Servicios de Comunicación Audiovisual presentado por el Poder Ejecutivo Nacional en trámite por el expediente CD - 52-09, hasta tanto recaiga pronunciamiento en la acción de fondo a promoverse, alegando que dicho proyecto resultaría violatorio de los derechos constitucionales de libertad de expresión y prensa, del derecho de propiedad y de libre comercio, afectaría derechos adquiridos, la seguridad y previsibilidad jurídica y resultaría viciado de origen por el trámite legislativo, al que tilda de desprolijo y anómalo.
A fs. 106/107 se rechazó la medida de no innovar solicitada.
Que a fs. 252/263 la actora modifica la medida cautelar impetrada, solicitando se dicte una medida de no innovar disponiendo la suspensión de la aplicación y efectos de los arts. 41 y 161 de la ley 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual (Adla, LXIX-E, 4136) y la conservación, en toda plenitud jurídica y temporal, de la situación de hecho y derecho existente en la fecha sobre los activos y licencias de su parte, solicitando que -atento a no encontrarse todavía constituida la autoridad de aplicación de la ley de servicios de comunicación audiovisual-, dicha medida se notifique al Poder Ejecutivo Nacional.
Alega que las decisiones en materia cautelar causan estado en la medida que varíen las circunstancias en las que la medida fue otorgada o denegada; que las medidas cautelares son mutables y flexibles, pudiendo ser modificadas, de variar las circunstancias, a petición de parte o por decisión judicial de oficio y que el nuevo objeto de la medida cautelar no interfiere con la actividad de otro poder del Estado ni afecta a la ley de servicios de comunicación audiovisual en su totalidad, sino únicamente aquellos artículos que sostiene, resultan violatorios de sus derechos y cuya aplicación alega, le causa un daño gravísimo e irreparable.
Son dos los artículos cuya suspensión solicita la actora.
El art. 41, por cuanto aduce que prohíbe la transferencia de autorizaciones y licencias, quitándolas del comercio, señalando que ello impide la libre disposición de sus bienes con carácter retroactivo, lo que afectaría la seguridad jurídica, los derechos adquiridos y resultaría violatorio de la libertad de comercio
El art. 161, sosteniendo que le otorga un plazo no mayor a un año para desprenderse de aquellas licencias que le pertenecen y mediante las que ejerce su actividad que excede la cantidad autorizada por la ley de servicios de comunicación audiovisual, bajo apercibimiento de sanciones que incluyen la caducidad de las licencias, lo que resultaría violatorio de los arts. 3 y 1324 del Código Civil.
Asimismo, alegan que la inconstitucionalidad de la ley es amplísima y dentro de ella los artículos que vulnerarían el derecho a la propiedad y libertad de comercio serían varios, limitando la cautelar a los artículos mencionados ya que son los que le sostiene le causan un daño inmediato e irreparable.
El fundamento de dicha solicitud radica en que se habrían producido graves irregularidades en la sanción de la ley en cuestión, tanto en el tratamiento de la ley en la Cámara de Senadores como en su promulgación y por otro lado, la violación que atribuye a la ley de los derechos de propiedad y libertad de comercio de su mandante. Asimismo, se remite al punto 3.1.4 del escrito inicial en el cual sostienen -entre otras alegaciones- que los arts. 41 y 161 de la ley violentan lo establecido en el decreto 527/05 por el cual se suspendieron por el plazo de 10 años los términos de las licencias de servicios de radiodifusión.
II. Que, genéricamente consideradas,
atendiendo a su objeto, resultados, a la manera en la cual se toman y a sus características más peculiares, se ha sostenido que las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptadas en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas o mantener situaciones de hecho o para seguridad de personas o satisfacción de sus necesidades urgentes; como un anticipo, que puede ser o no definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona y de los bienes y para hacer eficaces las sentencias de los jueces (cfr. Podetti, J.R. "Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral Tratado de las Medidas Cautelares", t. IV, p. 33, n° 7; CNFed. Civ. y Com., Sala de feria, causa 5091 del 11/01/88).
Las medidas cautelares están enderezadas a dar tiempo a la administración de justicia para cumplir eficazmente su obra, debiendo entenderse la verosimilitud del derecho como la posibilidad de que éste exista y no como una incontestable realidad que sólo puede ser alcanzada al tiempo de dictar la sentencia de mérito de allí que para decretar la cautela no se requiera de una prueba acabada en punto a la concreta configuración del derecho debatido, ni un examen exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, bastando que a través de un estudio prudencial y ajustado al estado del trámite y constancias arrimadas a la causa, sea dado percibir un fumus bonis iuris (confr. CNFed. Civ. y Com., Sala II, causas 968 del 193-82 y 1408 del 15-7-83; Sala III, causas 3618 del 30-7-85; 5397 del 22-4-88).
La procedencia de las medidas cautelares se halla condicionada también a que el interesado acredite el peligro en la demora, esto, es la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que la actora aguarda pueda frustrarse en los hechos, porque, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes (cfr. Jorge L. Kielmanovich, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", t I, pág. 337).
A los mentados requisitos se le agrega el de prestar una contracautela suficiente para los eventuales perjuicios que la medida pudiera ocasionar a la contraria para el caso de haber sido solicitada sin derecho.
Que es preciso recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que si bien por vía de principio, medidas como las requeridas no proceden respecto de actos administrativos o legislativos habida cuenta de la presunción de validez que ostentan, tal doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles (Fallos: 250:154; 251:336; 307:1702; 316:2855; 446:XLIII), siendo tal el caso de autos.
Que, asimismo, ha dicho en Fallos: 306:2060 que "como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad" (Fallos 446: XLVIII).
Que en autos no puede dejar de advertirse que la cautela pretendida constituye una medida cautelar innovativa. Ello así, pues no tiende a mantener el status existente sino precisamente a alterar ese estado de hecho o de derecho vigente antes de su dictado (cfr. CNFed., Sala II causa 5984 del 17-6-88; CNCiv,, Sala A, LA LEY, 1985-D, 11 y LA LEY, 186-C, 344, ambos con notas de J.W. Peyrano, ver de este autor "Medida Cautelar Innominativa", B.A. 1981, p. 21, n° 2). Tal medida, que encuadra en el art. 232 del Código Procesal requiere la concurrencia de los presupuestos básicos, esto es, la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la contracautela, a los que se agrega un cuarto requisito que le es propio, que es la posibilidad que se consume un daño irreparable (Peyrano, J.W. op. cit. p. 24 y nota).
En este supuesto corresponde observar un criterio detallado y particularmente severo por tratarse de una medida excepcional (Peyrano op. cit., p. 28, nota 56; CNCiv., Sala A, cit.). Como su dictado importa el anticipo de una eventual sentencia favorable la verosimilitud debe surgir de forma manifiesta de los elementos de la causa y requiere algo más que un fumus bonis iuris (Peyrano en LA LEY,1985-D, 112; CNFed. Civ. y Com., Sala II, causó 6921 del 1-09-1989, "Laboratorios de Espec. Farmacéuticas c/ PAMI s/ Nulidad de Resolución"). Cabe destacar que, en lo que respecta la configuración de los requisitos establecidos por el art. 230 del Código Procesal, corresponde ponderar que, la fundabilidad de la pretensión cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino del análisis de la mera probabilidad acerca de la existencia del derecho invocado. Ello permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio concluyente y categórico de las distintas circunstancias de la relación jurídica involucrada (cfr. Fallos: 314:711), mediante una limitada y razonable aproximación al tema de fondo, concorde con el estrecho marco de conocimiento y la finalidad provisional que son propios de las medidas cautelares (conf. CNCiv y Com Fed, Sala II, causas 19.392/95 del 30-5-95, 53.558/95 del 7-12-95 y 1555/98 del 2210-98; Sala I causa 9643/01 del 14-12-01, CNCiv y Sala 1, causa n° 5236/04 del 8-2-05).
Que sin perder de vista los principios precedentemente enunciados y en este estado inicial del proceso, entiendo que en el caso, se encuentran reunidos los recaudos para acceder a la tutela cautelar solicitada, sin que ello signifique abrir juicio acerca del tema de fondo.
Ello así, por cuanto la verosimilitud del derecho alegada, se exhibe en el grado de apariencia requerido para acceder a la medida cautelar peticionada.
La actora alega ser titular de 4 licencias de televisión abierta, 8 licencias de radiodifusión sonora que explota la sociedad Radio Mitre S.A., 180 servicios de radiodifusión por suscripción mediante vínculo físico y 36 servicios de radiodifusión por suscripción con uso del espectro radioeléctrico mediante la que presta el servicio de televisión por cable e Internet por Cablevisión y 7 señales de contenido para la televisión paga que se emiten por los distintos sistemas de cable.
De la documentación acompañada y reservada en Secretaría bajo caja Letra "C" N° 19 e identificada como Anexo VI y de la documentación acompañada bajo anexo VII consistente en el prospecto de oferta pública certificado por la Comisión nacional de Valores, surge que la actora es titular de diversas licencias, las que se encuentran vigentes.
Así, por Decreto 1540/89 del 22-12-89 se le concedió a Televisión Federal S.A. la licencia de Estación LS 85 TV Canal 13 con una duración de 15 años contados a partir de la fecha de toma de posesión del mencionado canal. Mediante Resolución N° 1326 del COMFER del 30-09-04 se prorrogó la licencia de "LS 85 TV Canal 13" cuyo titular es la firma Arte Radiotelevisivo Argentino Sociedad Anónima por el plazo de diez años contados a partir del 14 de enero de 2005.
Por Decreto 1207 del 12-11-82 se renovaron por 15 años las licencias correspondientes a las estaciones de radiodifusión "LU 81 TV CANAL 7". Posteriormente, por Resolución 953 del COMFER del 17-11-99 se prorrogó la licencia renovada por dicho decreto a la firma "Teledifusora Bahiense Sociedad Anonima" por el plazo de 10 años contados a partir del 27-1'1-97 (Bahía Blanca, Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. conforme surge del Anexo VII)
Por Resolución 1117 del COMFER del 5-7-96 se prorrogó la licencia adjudicada por Decreto 9088/63 y renovada a "Telecor Sociedad Anónima Comercial, Industrial" titular de la licencia de "LV 81 Canal 12" en la ciudad de Córdoba, por el plazo de diez años a partir del 25-11-97 (Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. conforme surge del Anexo VII).
Por Resolución N° 1839 del 17-10-06 se prorrogó la licencia de "LU 93 TV CANAL 6" en la localidad de San Carlos de Bariloche cuyo titular es la firma "Bariloche TV Sociedad Anónima" por el plazo de 10 años contados a partir del 24-2-04.
Asimismo, la actora Radio Mitre S.A. tiene concedidas varias licencias de radiodifusión en distintas localidades, las que también se encuentran vigentes, las actoras Cablevisión, Teledigital Cable S.A. y Multicanal S.A. son titulares además de servicios de radiodifusión por suscripción con uso del espectro radioeléctrico ubicados en distintas localizaciones y de diversos servicios de radiodifusión por suscripción mediante vínculo físico. Tal como surge de las Resoluciones 60/08 y 63/08, 59/08 del COMFER se aprobó el espacio de programación y el plan de incorporación de nueva tecnología presentados en cumplimiento del art. 3° del Dto 527/05 por la empresas Cablevisión, Teledigital Cable S.A. y Multicanal S.A. en virtud de los procesos de reorganización societaria que involucra a las licencias detalladas en el Anexo I.
Que el art. 45 de la ley de servicios de comunicación audiovisual dispone: "Multiplicidad de licencias. A fin de garantizar los principios de diversidad, pluralidad y respeto por lo local se establecen limitaciones a la concentración de licencias. En tal sentido, una persona de existencia visible o ideal podrá ser titular o tener participación en sociedades titulares de licencias de servicios de radiodifusión, sujeto a los siguientes límites: 1. En el orden nacional: a) Una (1) licencia de servicios de comunicación audiovisual sobre soporte satelital. La titularidad de una licencia de servicios de comunicación audiovisual satelital por suscripción excluye la posibilidad de ser titular de cualquier otro tipo de licencias de servicios de comunicación audiovisual; b) Hasta diez (10) licencias de servicios de comunicación audiovisual más la titularidad del registro de una señal de contenidos, cuando se trate de servicios de radiodifusión sonora, de radiodifusión televisiva abierta y de radiodifusión televisiva por suscripción con uso de espectro radioeléctrico;... c) Hasta veinticuatro (24) licencias, sin perjuicio de las obligaciones emergentes de cada licencia otorgada, cuando se trate de licencias para la explotación de servicios de radiodifusión por suscripción con vínculo físico en diferentes localizaciones. La autoridad de aplicación determinará los alcances territoriales y de población de las licencias. La multiplicidad de licencias -a nivel nacional y para todos los servicios- en ningún caso podrá implicar la posibilidad de prestar servicios a más del treinta y cinco por ciento (35%) del total nacional de habitantes o de abonados a los servicios referidos en este artículo, según corresponda. 2. En el orden local: a) Hasta una (1) licencia de radiodifusión sonora por modulación de amplitud (AM); b) Una (1) licencia de radiodifusión sonora por modulación de frecuencia (FM) o hasta dos (2) licencias cuando existan más de ocho (8) licencias en el área primaria de servicio; c) Hasta una (1) licencia de radiodifusión televisiva por suscripción, siempre que el solicitante no fuera titular de una licencia de televisión abierta; d) Hasta una (1) licencia de radiodifusión televisiva abierta siempre que el solicitante no fuera titular de una licencia de televisión por suscripción; en ningún caso la suma del total de licencias otorgadas en la misma área primaria de servicio o conjunto de ellas que se superpongan de modo mayoritario, podrá exceder la cantidad de tres (3) licencias. 3. Señales: La titularidad de registros de señales deberá ajustarse a las siguientes reglas: a) Para los prestadores consignados en el apartado 1, subapartado "b", se permitirá la titularidad del registro de una (1) señal de servicios audiovisuales; b) Los prestadores de servicios de televisión por suscripción no podrán ser titulares de registro de señales, con excepción de la señal de generación propia. Cuando el titular de un servicio solicite la adjudicación de otra licencia en la misma área o en un área adyacente con amplia superposición, no podrá otorgarse cuando el servicio solicitado utilice la única frecuencia disponible en dicha zona".
Los artículos de la ley de comunicación audiovisual cuya suspensión solicita (art. 41 y 161), por un lado, prohíben a la actora efectuar la transferencia de dichas licencias y autorizaciones, a excepción del supuesto en que tal operación fuera necesaria para la continuidad del servicio y en la forma allí dispuesta, previa comprobación por la autoridad de aplicación, quien deberá expedirse sobre la autorización o rechazo de la transferencia y; por otro lado, y dentro del plazo no mayor a un año obliga a desprenderse de las licencias que excedan de la cantidad autorizada por la ley de servicios de comunicación audiovisual, bajo apercibimiento de sanciones que incluyen la caducidad de las licencias.
Los artículos en cuestión conducen a un menoscabo de los derechos constitucionales de propiedad y de industria lícita (arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido: "Que tanto lo precedentemente expuesto, como lo decidido en la causa "Smith" derivan de la razonada aplicación del art. 17 de la Constitución Nacional, en tanto dispone que "La propiedad es inviolable y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia firme fundada en ley". Soslayar su vigencia, cualesquiera sean las razones para enervar su recto contenido, importaría retirar a la República del concierto de naciones civilizadas, que contemplan el derecho de propiedad como uno de los pilares del respeto a los derechos inherentes a la persona y que configura una formidable base de impulso para el progreso de las naciones. Si bien el Estado puede reglamentar el derecho de propiedad (art. 28 Constitución Nacional), el ejercicio de esa facultad no puede conducir a disminuir sustancialmente el valor de una cosa (Gunther, G., Constitutional Law, pág. 486, 13' ed., The Foundation Press, New York, 1997; Fallos: S. 173. XXXVIII "San Luis, Provincia de c/ Estado Nacional s/ acción de amparo" (LA LEY, 2003-B, 537).
A mayor abundamiento, cabe señalar que el contenido del derecho constitucional de propiedad se vincula con la noción de derechos adquiridos, o sea, de derechos definitivamente incorporados al patrimonio de una persona.
Por otra parte, los arts. 41 y 161 de la ley de servicios de comunicación audiovisual contrarían lo dispuesto por el art. 3° del Código Civil que establece que las leyes no tienen efecto retroactivo y que la retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales, afectando a relaciones y situaciones jurídicas realizadas con anterioridad.
Asimismo, el art. 1324 del Código Civil dispone que nadie puede ser obligado a vender, sino cuando se encuentre sometido a una necesidad jurídica de hacerlo, la cual tiene lugar en los casos dispuestos en dicha normativa, que no son los de autos, por lo que el art. 161 transgrede lo dispuesto por el art. 1324 del Código Civil. También se advierte que la aplicación de la normativa cuestionada puede vulnerar un derecho tan importante para la existencia de las instituciones republicanas como lo es la libertad de prensa consagrada en el art. 14 de la Carta Magna.
En este contexto y ponderando que de la documentación acompañada surge la veracidad de los dichos de la actora, siendo que ella cuenta con licencias otorgadas con anterioridad y vigentes, la verosimilitud del derecho se encuentra acreditada.
Cabe destacar asimismo que resulta sumamente llamativo que la ley de servicios de comunicación audiovisual haya sido sancionada, promulgada y publicada en el Boletín Oficial el mismo día, destacando que se trata de un día inhábil para la administración pública, ya que su publicación acaeció el día sábado 10 de octubre del corriente año, siendo que tal publicación se edita de lunes a viernes y no se indican las razones de tal apresuramiento. Que el peligro en la demora se advierte en forma objetiva si se consideran los efectos que provocaría la aplicación de los artículos cuestionados atento a los derechos cuya violación se aduce, entre ellos su gravitación económica.
En lo referido al recaudo establecido en el art. 199 del CPCCN, resulta suficiente contracautela la caución juratoria que el peticionante de la medida deberá prestar por ante el Actuario. Cabe destacar además que la medida aquí decretada no causaría perjuicio patrimonial a su destinatario.
Por lo tanto, sin que ello signifique adelanto de opinión respecto del tema de fondo, encontrándose acreditados los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, y previa caución juratoria que el peticionante de la medida deberá prestar por ante la Actuaria, resuelvo: Hacer lugar a la medida cautelar peticionada, ordenándose la suspensión provisional respecto de la actora de la aplicación de los arts. 41 y 161 de la ley 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual. A sus efectos, líbrese oficio de estilo, el que deberá ser diligenciado por intermedio del Ministerio respectivo (art. 3°, ley 3952)
Advirtiendo en este acto que la actora no ha integrado la tasa de justicia que corresponde a estas actuaciones, intímesela a fin que dentro del término de cinco días la integre, bajo apercibimiento de lo dispuesto por los arts. 11 y 12 de la ley 23.898. Notifíquese por Secretaría.
Atento a lo solicitado a fs. 74 (punto 12.4) y lo dispuesto por el art. 197 último párrafo del Código Procesal, procédase a la reserva de las actuaciones. - Edmundo J. Carbone.
