Federico G. Thea: "Blanqueo de una cuestión política (¿no?) judiciable"

Federico G.Thea ha publicado en la Revista Jurídica La Ley, un artículo titulado "Blanqueo de una cuestión política (¿no?) judiciable" (LA LEY 18/09/2009, 7), como comentario al fallo de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, en autos "Lozano, Claudio Raúl c. Estado Nacional - PLN" (19/03/2009). A continuación, el texto completo del artículo:

Blanqueo de una cuestión política (¿no?) judiciable

por Federico G. Thea

Aunque se la intente ocultar, los resabios de la doctrina de las "cuestiones políticas no judiciables" (1) suelen reaparecer de tanto en tanto en nuestra jurisprudencia.
En este caso, la Cámara apeló a la falta de legitimación procesal (2) – fundada en la inexistencia de caso, causa o controversia, y en la ausencia de agravio a un interés concreto y diferenciado del actor– para rechazar, por cuestiones políticas, una demanda promovida para revisar el controvertido procedimiento de sanción de la "ley de blanqueo de capitales" (3).
Al igual que el criterio de daño en los hechos de la jurisprudencia americana, esta exigencia de agravio concreto sirve, en la práctica, "como una herramienta para excluir casos de los tribunales […] para negarse a reconocer el interés de algún ciudadano en el cumplimiento de la Constitución por parte de las autoridades" (4).
En este caso, la Cámara citó la doctrina sentada recientemente por la Corte Suprema en el caso Halabi (5), pero sin hacer – a nuestro entender– una correcta aplicación de sus lineamientos. Así, en un abstracto ejercicio doctrinario, la Cámara simplemente resumió la distinción formulada por la Corte en el fallo mencionado, distinguiendo tres categorías de derechos (6) para luego sostener, sin demasiados argumentos, que "el actor no invocó un interés concreto y diferenciado, ni la afectación a un derecho subjetivo, lo que impide encuadrarlo en el supuesto contemplado en la norma fundamental". Citó como respaldo, además, la opinión mayoritaria de la Corte, según la cual "no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una disposición".
Ahora bien, resultaba bastante obvio que lo que estaba en juego no era un derecho individual. El desafío de la Cámara, al recurrir a la doctrina de Halabi en este caso, era – para nosotros– analizar si el derecho de un ciudadano a que el Congreso respete los procedimientos constitucionalmente previstos para la sanción de las leyes constituye – o no– un derecho de "incidencia colectiva que tiene por objeto bienes colectivos", y si puede diferenciarlo de otros supuestos, en los que se persiga la mera legalidad, sin ningún derecho – individual o colectivo– a hacerlo (7).
Pero más allá del debate que pueda darse sobre la aplicación por la Cámara de la doctrina del fallo Halabi en materia de legitimación procesal, lo que nos interesa blanquear en este breve comentario es lo que la sentencia resuelve (o deja de resolver), más allá de lo que dice (8).
Y lo que subyace en esta decisión judicial es, en nuestra opinión, la presencia de una cuestión de gran trascendencia política, que los jueces no estaban dispuestos a revisar, justamente, por su trascendente carácter político.
No obstante su aparente respeto por el principio de división de poderes, este tipo de decisiones, que alteran la estructura del orden jurídico – que no admite la existencia de acto alguno exento del control de la ley y del juez– , representan, precisamente, la clase de intromisión política que tienen vedada los jueces, quienes con su abstención se están comprometiendo, por asentimiento tácito, con la decisión política adoptada por los órganos mayoritarios (9).
El Poder Judicial – al igual que el Poder Legislativo– debe asumir su responsabilidad en el marco del principio de división de poderes que establece nuestra Carta Magna (10).

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Desde el caso "Cullen c. Llerena" (CSJN, 07/09/1893, Fallos 53:420), y durante mucho tiempo, la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal sostuvo que el control del debido proceso adjetivo en el procedimiento de sanción de leyes era una "cuestión política no judiciable". Sin embargo – y no obstante algunos retrocesos, como el caso que comentamos– , en los últimos años se ha avanzado hacia un mayor control judicial de los aspectos formales del ejercicio de las funciones del Congreso. Ver CSJN, 15/12/98, "Nobleza Piccardo SAIC. y F. c/ Estado Nacional / Dirección General Impositiva s/ repetición DGI", Fallos 321:3487; CSJN, 15/05/07, "Binotti, Julio C. c/ Estado Nacional", Fallos 330:2222; CSJN, 13/07/07, "Bussi, Antonio D. c/ Estado Nacional (Congreso de la Nación Cámara de Diputados)", Fallos 330:3160. Sobre este tema, nos remitimos a lo expuesto en THEA, Federico G., "Las garantías del debido proceso en la toma de decisiones públicas", La Ley, Suplemento Administrativo (Junio 2009), p. 11.
(2) Como lúcidamente hace notar GELLI, el abandono de la doctrina de las "cuestiones políticas no judiciables" no siempre ha significado un ensanchamiento de la revisión judicial, ya que por la vía de la carencia de legitimación activa por falta de agravio, o con el argumento de la falta de caso, causa o controversia, se ha ceñido igualmente el ámbito del control judicial de constitucionalidad. GELLI, María A., Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, Buenos Aires, La Ley, 2005, 3ª ed., p. 966. Ver, por ejemplo: CSJN, 07/04/1994, "Polino, Héctor y otro c. Poder Ejecutivo", 317:335; y, CSJN, 17/12/1997, "Rodríguez, Jorge en: Nieva, Alejandro y otros c. Poder Ejecutivo Nacional", Fallos 320:2851.
(3) Ley N° 26.476. Sobre la controversia suscitada por la votación en la Cámara de Diputados, ver: GIL DOMINGUEZ, Andrés, "Blanqueo de capitales y garantía de ley. El conflicto de su votación", La Ley, 2009-A, p. 1332.
(4) SCHNURER, E., "More than an Intuition, Less than a Theory: Toward a Coherent Doctrine of Standing", 86 Columbia Law Review 565 (1986), citado en GARGARELLA, ROBERTO, Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, t. 1, Democracia, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2008, 1ª ed., cap. XIII, p. 310.
(5) CSJN, 24/02/2009, "Halabi, Ernesto c/P.E.N. -ley 25.873 dto. 1563/04- s/amparo-ley 16.986", La Ley, 02/03/2009.
(6) A saber: a) derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos; y, c) derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos.
(7) En tal caso, la Cámara podría haber encontrado la legitimación procesal del actor, respetando la – no poco cuestionable– posición de la mayoría de la Corte, ya citada, según la cual "no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una disposición". La Cámara eludió esta interesante tarea, argumentando que el actor sólo sostuvo su legitimación en los términos del art. 43, párr. 1°, CN. Por ello, se limitó a analizar si en el caso se había afectado un derecho individual, y ni siquiera planteó el interrogante de la legitimación del actor en virtud de un derecho de "incidencia colectiva que tiene por objeto bienes colectivos". Sin embargo, también llama poderosamente la atención esta nueva omisión de la Cámara, toda vez que los términos de la demanda no fueron tan restringidos como se dice en el caso en comentario. La demanda sostenía, en la parte pertinente: "[…] promueve acción de amparo, en los términos del art. 43 de la CN, contra el PODER LEGISLATIVO DE LA NACION… a los efectos de que… se declare la nulidad de la media sanción del proyecto de ley n° 0038-PE-2008…en tanto el mencionado acto jurídico se encuentra afectado de irregularidades insalvables, violatorias del debido proceso de formación y sanción de las leyes que prevé la Constitución Nacional, lo que conlleva la nulidad insanable del mismo, ya que ello lesiona derechos y garantías reconocidas a la ciudadanía toda por nuestra Carta Magna." (Disponible en http://buenosairespt.org.ar/claudio-lozano-promueve-accion-de-amparo/31/12/2008/)
(8) Intentamos seguir en este ejercicio a: GORDILLO, AGUSTÍN, Introducción al derecho, Buenos Aires, La Ley, 2007, cap. V "Cómo leer una sentencia". Versión como e-book que puede ser consultado gratuitamente en www.gordillo.com.
(9) GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. 2, La defensa del usuario y del administrado, Buenos Aires, FDA, 2006, 8ª ed., cap. VIII, p. 36.
(10) GORDILLO, Agustín, "24 de agosto de 2009: ¿El Congreso asumirá su responsabilidad?", LL 14/08/2009, 1.