Susana Albanese: "Nuevas demandas ante la Corte IDH contra la Argentina. El transcurso del tiempo en los procesos internos e internacionales"

Susana Albanese ha publicado en Lexis Nexis Online, un artículo titulado "Nuevas demandas ante la Corte IDH contra la Argentina. El transcurso del tiempo en los procesos internos e internacionales" (SJA 3/8/20111). A continuación, el sumario y la introducción del artículo:

SUMARIO:

I. Introducción.- II. Las demandas contra la Argentina. Las violaciones convencionales denunciadas.- III. Propuestas para el mecanismo de protección internacional de los derechos humanos.- IV. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN

Nuevas demandas presentadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CIDH) a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) contra la Argentina por presuntas violaciones a algunos derechos y garantías convencionales dan lugar al presente comentario, donde se introducirán aspectos vinculados con el transcurso del tiempo en los procesos internos e internacionales.Enunciaremos los principales hechos y el derecho invocado en las siete demandas elevadas en poco más de un año (abril 2010/junio 2011) por la CIDH, donde se destacan las carencias del sistema judicial en materia de garantías.Enmarcaremos, en cada caso, los tiempos procesales empleados. Para ello, acudiremos al período comprendido entre los hechos denunciados y la sentencia definitiva -si la hubiere- en el ámbito interno. También trataremos el tiempo utilizado desde la petición ante la CIDH hasta la decisión de presentar el caso a la Corte IDH para subrayar los años transcurridos en ambos subperíodos.Se mencionarán solamente aquellas actividades cumplidas por la CIDH en el proceso de las peticiones individuales (arts. 48 a 51, Convención Americana), que incluyen, entre otras, el traslado de las peticiones, el otorgamiento de plazos adicionales a los Estados, la solicitud de informaciones suplementarias, la adopción de informes, la celebración de audiencias y las propias reuniones de trabajo tendientes a llegar a una solución amistosa del asunto fundado en el respeto a los derechos reconocidos en la Convención (art. 48.1.f). Sobre el tema que queremos destacar, el plazo razonable en los procesos, es preciso recordar que, según la jurisprudencia constante, son tres los elementos que deben apreciarse para evaluar el plazo razonable al interpretar las normas respectivas -la conducta de las autoridades competentes, la actividad procesal del interesado y la complejidad del caso-. Sólo el primero de los elementos citados puede ser motivo de violación de la disposición convencional correspondiente.Asimismo, "la afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso", elemento incluido últimamente por la Corte IDH en algunos casos, es evaluado también por la CIDH en los asuntos "Torres", "Grande", "Fornerón", "Furlán y familia", tanto en ocasión de examinar la complejidad del caso o la conducta de las autoridades competentes como bosquejado individualmente.Finalmente, proyectaremos ciertas propuestas en el mecanismo de fortalecimiento de la protección internacional de los derechos humanos, expuestas en otras oportunidades, articulando algunas conclusiones.

Alberto F. Garay: "Los precedentes de la Corte y la importancia de los hechos de cada caso"

Alberto F. Garay ha publicado en Lexis Nexis Online, un artículo titulado "Los precedentes de la Corte y la importancia de los hechos de cada caso" (SJA 3/8/20111). A continuación, el sumario y la introducción del artículo:

Sumario:

I. Introducción.- II. No hay dos casos exactamente iguales.- III.- La ineludible caracterización de los hechos.- IV. Conclusión

I.

Introducción.

En lo que sigue y previo a aclarar el significado de algunos términos clave, intentaré demostrar la importancia capital que tienen los hechos dentro de lo que un poco vagamente solemos mencionar como "el caso". Luego, a través del estudio de un grupo de sentencias paradigmáticas, mostraré la relevancia que la Corte Suprema les ha adjudicado. Este trabajo es parte de un estudio mayor, en preparación, que versa sobre la posibilidad de construir las bases de una doctrina del precedente con soporte en viejas y modernas prácticas de la Corte Suprema y con la asistencia crítica de autores argentinos y otros pertenecientes a la órbita del common law (1) . Alejandro M. Garro y Jonathan Miller, a quienes les estoy enormemente agradecido, me hicieron generosas y muy atinadas observaciones que incorporé al texto y mejoraron sensiblemente la versión anterior.

Rodolfo Barra: "Discrecionalidad administrativa e instancia administrativa previa"

Rodolfo Barra ha publicado en Lexis Nexis Online, un artículo titulado "Discrecionalidad administrativa e instancia administrativa previa" (SJA 3/8/20111), como comentario al fallo de la CSJN en autos "Estudio Consultor de Obras Públicas S.R.L v. Ejército Argentino" (31-05-2011). A continuación, el sumario y la introducción del artículo:

Sandra Eizaguirre: "Empleo público y procedimiento administrativo"

Sandra Eizaguirre ha publicado en Lexis Nexis Online, un artículo titulado "Empleo público y procedimiento administrativo" (RDLSS 2011-15-1338). A continuación, el sumario y la introducción del artículo:

Sumario:

I. Introducción.- II. El empleo en la Constitución Nacional.- III. Caracterización del empleo público.- IV. Contenido de la relación de empleo público.- V. Instituciones del empleo privado aplicables (¿o no?) al empleo público.- VI. El procedimiento administrativo.- VII. El procedimiento administrativo aplicado al empleo público.- VIII. Las formas de vinculación laboral con la Administración que no implican relaciones de empleo público.- IX. Conclusiones

I.

Introducción.

El estudio del empleo público ha tomado nuevos bríos en los últimos tiempos merced a diferentes fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que han venido a sentar nueva jurisprudencia (1) . Así, se ha vuelto a debatir largamente acerca de la estabilidad del empleado público y de la creciente "laboralización" de la relación de empleo público, definido este término como indicativo de la progresiva penetración o ingreso del derecho laboral en el régimen y en el ámbito de la llamada función pública o relación de empleo público (2) .

Sin embargo, hay otros temas también muy actuales que no han recibido aún mayor discusión doctrinaria, pero que resultan decisivos a la hora de delinear la figura del empleo público y compararla con el empleo privado.

Aparece así como un aspecto injustamente desatendido el relativo al acceso a la función pública. Resulta crucial este estudio en función de que la forma de vinculación del empleado con el Estado marcará o no su pertenencia a la planta permanente de la Administración y su consecuente estatus como empleado público, con la consecuencia de quedar sometido a los derechos y las obligaciones correspondientes.

Y es aquí en donde aparece la importancia del procedimiento administrativo, que es el cauce formal que debe seguir la Administración en su funcionamiento. Para incorporar a una persona a la planta permanente de la Administración pública y convertirla, por ende, en órgano del Estado, se debe seguir el procedimiento establecido a tal fin, que, en líneas generales, podemos decir que implica un procedimiento de selección usualmente denominado "concurso".

Ahora bien, ¿es éste el modo más común en la actualidad de ingreso de personal a las administraciones públicas (nacional, provinciales y municipales)?

Y si no es así, ¿qué consecuencias tiene para el empleado y para el Estado mismo la inobservancia del procedimiento administrativo previsto para el ingreso de su personal?

Para intentar dar una respuesta a estos planteos, analizaremos el plexo normativo constitucional relativo al empleo tanto público como privado, delinearemos las características propias del régimen de empleo público y veremos qué instituciones propias del derecho privado han sido receptadas por la doctrina y la jurisprudencia en el empleo público. Luego haremos un somero repaso de los principios básicos del procedimiento administrativo para ver cómo se aplican en la relación de empleo público. Finalmente, repasaremos someramente el abanico de formas de vinculación laboral con la Administración que no generan una relación de empleo público y sacaremos algunas conclusiones.

Silvia Fernández: "La responsabilidad del Estado frente a la víctima del daño injustamente sufrido. El derecho a la reparación... ¿integral?

Silvia Fernández ha publicado en Lexis Nexis Online, un artículo titulado "La responsabilidad del Estado frente a la víctima del daño injustamente sufrido. El derecho a la reparación... ¿integral? Nuevamente acerca de la legitimación de los convivientes para el resarcimiento del daño moral" (SJA 8/6/2011), como comentario al fallo de la Sala II de la C. Nac. Civ. y Com. Fed. en autos "Pérez, Ramón O. y otro v. Quiroga, Julián A. y otro" (25/8/201). A continuación, el sumario del artículo:

Sumario:

I. Nuestro objetivo.- II. La virtualidad del sobreseimiento penal en relación a la causa civil.- III. La responsabilidad del Estado.- IV. La valoración del daño psicológico, del daño moral y la referencia a la situación particular de las víctimas.- V. La procedencia de la indemnización por agravio moral a favor del conviviente. Valoración de la constitucionalidad del art. 1078, CCiv.- VI. Cierre.

Roberto Gargarella: "Estadios de la libertad de expresión. Una lectura igualitaria (a partir de Editorial Río Negro y Perfil)"

Roberto Gargarella ha publicado en Lexis Nexis Online, un artículo titulado "Estadios de la libertad de expresión. Una lectura igualitaria (a partir de "Editorial Río Negro" y "Perfil")" (SJA 4/5/2011), como comentario a los fallos de la CSJN en autos "Editorial Perfil S.A y otros v. Estado Nacional -Jefatura Gabinete de Ministros - Secretaría de Medios de Comunicación-" (02/03/2011) y "Editorial Río Negro S.A. v. Provincia de Neuquén" (05/09/2007). A continuación, el sumario del artículo:

Sumario:

I. Introducción.- II. Libre expresión y religión.- III. Libre expresión y trato al "enemigo".- IV. Libre expresión, dinero y política.- V. Lo alcanzado y lo no comenzado. Libertad de expresión, igualitarismo y voces excluidas.

Se puede acceder al texto completo de este artículo a través del blog de Roberto Gargarella, aquí.

Marcela I. Basterra: "La Corte nuevamente reafirma los criterios de distribución de la publicidad oficial. A propósito del caso Perfil"

Marcela I. Basterra ha publicado en Lexis Nexis Online, un artículo titulado "La Corte nuevamente reafirma los criterios de distribución de la publicidad oficial. A propósito del caso "Editorial Perfil v. Estado Nacional" (SJA 4/5/2011), como comentario al fallo de la CSJN en autos "Editorial Perfil S.A y otros v. Estado Nacional -Jefatura Gabinete de Ministros - Secretaría de Medios de Comunicación-" (02/03/2011). A continuación, el sumario del artículo:

Sumario:

I. Introducción.- II. El caso "Editorial Perfil v. Estado Nacional".- III. La importancia de una ley que regule la distribución de la publicidad oficial. Estándares mínimos exigibles en un Estado constitucional de derecho.- IV. Conclusiones.

Adrián González Illing: "La intervención de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas como parte acusadora en los sumarios administrativos"

Adrián González Illing ha publicado en Lexis Nexis Online, un artículo titulado "La intervención de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas como parte acusadora en los sumarios administrativos" (SJA 4/5/2011). A continuación, el sumario del artículo:

Sumario:

I. Introducción.- II. Antecedentes de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas.- III. Ministerio Público. Constitución Nacional. Ley orgánica. Estructura y funciones de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas.- IV. La intervención de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas en los sumarios administrativos. Su rol como parte acusadora.- V. Reflexiones finales.

Rogelio W. Vincenti: "Responsabilidad del Estado por omisión. Aspectos procesales y principios rectores para su resolución judicial"

Rogelio W. Vincenti ha publicado en Lexis Nexis Online, un artículo titulado "Responsabilidad del Estado por omisión. Aspectos procesales y principios rectores para su resolución judicial" (SJA 4/5/2011), como comentario al fallo de la CSJN en autos "B., H. y otro v. Estado Nacional -Secretaría de Turismo-" (31/08/2010). A continuación, el sumario del artículo:

Sumario:

I. Introducción.- II. El caso sometido a decisión judicial.- III. La vía del recurso ordinario de apelación. Conceptos generales.- IV. Importancia de la vía procesal utilizada en la resolución del caso.- V. Responsabilidad por omisión. Los fundamentos de la decisión en el caso.- VI. Conclusiones.

Lucas A. Piaggio: "Ley de Abastecimiento: la última batalla del Cid Campeador"

Lucas A. Piaggio ha publicado en Lexis Nexis Online, un artículo titulado "Ley de Abastecimiento: la última batalla del Cid Campeador" (SJA 4/5/2011), como comentario al fallo la Sala III de la Cám. Nac. Cont. Adm. Fed en autos "Sistema Televisivo Comunitario S.A y otros v. Estado Nacional -Secretaría de Comercio Interior" (25/08/2010). A continuación, el sumario del artículo:

Sumario:

I. Introducción.- II. Evolución normativa de la Ley de Abastecimiento.- III. El fallo anotado.- IV. Vigencia de las delegaciones y subdelegaciones efectuadas en la Ley de Abastecimiento.- V. Síntesis y conclusión.

Mariana Mattarollo: "Interpretación de exenciones tributarias. Posición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación"

Mariana Mattarollo ha publicado en Lexis Nexis Online, un artículo titulado "Interpretación de exenciones tributarias. Posición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación" (SJA 4/5/2011). A continuación, el sumario del artículo:

Sumario:

I. Introducción.- II. Libre expresión y religión.- III. Libre expresión y trato al "enemigo".- IV. Libre expresión, dinero y política.- V. Lo alcanzado y lo no comenzado. Libertad de expresión, igualitarismo y voces excluidas.

Fabián O. Canda: "Control judicial del ejercicio de la función pública"

Fabián O. Canda ha publicado en Lexis Nexis Online, un artículo titulado "Control judicial del ejercicio de la función pública: la ausencia de refrendo ministerial en la aceptación de la renuncia de un funcionario. El Superior Tribunal fueguino y la valorización del procedimiento de formación de los actos administrativos" (SJA 4/5/2011), como comentario al fallo del Trib. Sup. de Justicia de Tierra del Fuego en autos "Ricciuti, Claudio A. v. Provincia de Tierra del Fuego" (19/10/2010). A continuación, el sumario del artículo:

Sumario:

I. Introducción.- II. Antecedentes.- III. Los riesgos de los cauces pretorianos.- IV. La facultad de denegar la renuncia.- V. El vicio del acto detectado "de oficio". Iura novit curia.- VI. Revalorización del procedimiento administrativo.- VII. El refrendo ministerial como requisito de validez del decreto del Poder Ejecutivo.- VIII. Conclusiones.

David A. Halperín: "Un viejo tema resuelto en un nuevo fallo. Vicios en la garantía de defensa"

David A. Halperín ha publicado en Lexis Nexis Online, un artículo titulado "Un viejo tema resuelto en un nuevo fallo. Vicios en la garantía de defensa" (SJA 4/5/2011), como comentario al fallo de la Sala II de la Cám. Nac. Cont. Adm. Fed. en autos La Mercantil Andina Cía. de Seguros S.A v. Administración Federal de Ingresos Públicos - Dirección General de Aduanas(07/12/2010). A continuación, el sumario del artículo:

Sumario:
I. El tema.- II. Los vicios en la garantía de defensa.- III. Críticas a la postura adoptada por el fallo.

Actualidad en Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación - Febrero de 2011

Resúmenes de Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación del mes de Febrero de 2011, publicado por Lexis Nexis Argentina (SJA 4/5/2011)

a) Empleo público

1.- Salario. Noción. Naturaleza

El salario, recordó el órgano asesor, es la contraprestación que recibe el agente público por haber cumplido con la prestación debida en el marco de su relación de empleo público, cuya naturaleza es contractual. Por consiguiente, si no hubo prestación de servicios, no se devengó el derecho a la percepción (1) .

2.- Haberes caídos. Improcedencia de pago por funciones no desempeñadas. Agente suspendido

Con sustento en la doctrina de la Corte Federal, puntualizó que no procede el pago de remuneraciones por funciones no desempeñadas, salvo que exista una norma específica aplicable que autorice el pago de sueldos correspondientes a tareas no prestadas. Recordó que no corresponde el pago de sueldos por funciones no desempeñadas a los agentes públicos aun en el caso de haber sido dados ilegítimamente de baja, salvo disposición expresa y específica (2)

La obligación de pagar salarios caídos a un agente suspendido preventivamente recién se origina con el dictado del acto que dé por finalizado el sumario sin la formulación de cargo disciplinario contra el actor, según lo dispone expresamente una norma -Régimen Disciplinario reglado en el cap. quinto, art. 44 , inc. h, CCT otorgada mediante laudo 15/1991- que autorizaba el pago de los haberes correspondientes a tareas no desempeñadas. Sin embargo, con anterioridad al dictado de dicho acto, el agente se encontraba impedido de reclamar al Estado por una obligación que no era exigible hasta que se cumpliera tal condición y, por ende, carecía de acción para iniciar un reclamo cuando dicha obligación aún no había nacido (3) .

3.- Adscripción. Universidad nacional. Procedencia

El órgano asesor sostuvo que efectivamente las universidades nacionales están comprendidas en los alcances que, con un criterio amplio y a efectos de la administración financiera y el control, ha conferido al sector público nacional el art. 8 Ver Texto , ley 24156, norma ésta a la que remite el dec. 639/2002 Ver Texto que regula el trámite de adscripciones. Por consiguiente, consideró que la Universidad Nacional de San Juan puede originar un requerimiento de adscripción, según el Anexo I del dec. 639/2002 Ver Texto , de una agente de planta permanente del Hospital Nacional Prof. Alejandro Posadas, dependiente del Ministerio de Salud de la Nación, hacia la Facultad de Arquitectura de la referida universidad (4) .

b) Función administrativa

1.- Función administrativa. Continuidad. Competencia

En otro dictamen se puntualizó que, como regla, la continuidad de la acción estatal supone que se trasladen a los órganos que en la actualidad resulten competentes las consecuencias de hechos u omisiones jurígenas de sus predecesores.

En esas condiciones, la Procuración del Tesoro de la Nación sostuvo que corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto -que actualmente tiene la competencia sustantiva en la materia que, en su oportunidad, formó parte de las atribuciones del entonces Ministerio de Economía- responder a las erogaciones que pudieran generarse a consecuencia del reclamo presentado por un ex trabajador de la Oficina Comercial Argentina en Milán. En efecto, las funciones estatales son, en principio, permanentes, con independencia de que los cometidos específicos cuyo ejercicio importan puedan cambiar de jurisdicción administrativa por razones de estrategia de gobierno (5) .

2.- Función administrativa de naturaleza jurisdiccional. Tribunal Arbitral de Obras Públicas. Naturaleza

Manteniendo su doctrina, el órgano asesor afirmó que el ex Tribunal Arbitral de Obras Públicas -TAOP- constituye un típico órgano de naturaleza administrativa, con funciones materialmente jurisdiccionales, que desarrolla su funcionamiento dentro de la Administración (6) .

3.- Órgano administrativo con funciones jurisdiccionales. Ex Tribunal Arbitral de Obras Públicas. Control judicial

Puntualizó que la designación que hace el Poder Ejecutivo de los integrantes del Tribunal Arbitral de Obras Públicas (incluso del propuesto por las empresas constructoras a través de su organización) definen al órgano como administrativo: plus est in se quam nomine; concluyéndose de ese modo en que, siendo una comisión de sustancia administrativa, que no actúa en virtud de cláusula arbitral alguna, sino de un régimen legal administrativo creado por el Poder Ejecutivo para el cumplimiento de funciones administrativas, sus decisorios no pueden constituir per se cosa juzgada, imponiéndose la revisión de sus decisiones por el órgano judicial (7) .

Siguiendo la doctrina sentada por la Corte Suprema en la causa "Gardebled" (Fallos 330:3565), el dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación - EN entendió que la creación del Tribunal Arbitral de Obras Públicas, como un órgano paritario y colegiado -ya que siempre funcionó con dos representantes del Estado nacional y uno de las empresas constructoras- y que obedeció a la necesidad de paliar una situación de emergencia transitoria ocasionada por la guerra y los actos del Poder Público hasta tanto "se dicte la ley que rija el trámite en lo contencioso-administrativo" -ley 13064 Ver Texto -, no sólo mantuvo su existencia en el tiempo, sino que, además, aun después de creado el fuero judicial que debía entender en la materia, amplió su competencia jurisdiccional, restringiendo, a la vez, la posibilidad de revisar judicialmente su actuación. Desde esa atalaya, concluyó que no surge de modo manifiesto la ilegitimidad que se atribuye al dec. 1349/2001 Ver Texto , ya que, al disponerse la disolución del ex Tribunal Arbitral de Obras Públicas, se ha restablecido el principio de legalidad, de acuerdo con las previsiones de la ley 13064 Ver Texto y la distribución constitucional de competencias (8) .

4.- Tribunal Arbitral de Obras Públicas (TAOP). Procedimiento administrativo

En armonía con el carácter de tribunal administrativo del ex Tribunal Arbitral de Obras Públicas, la Procuración del Tesoro de la Nación consideró que no hay dudas de que el cauce formal a través del cual desarrollaba su actividad revestía el carácter de procedimiento administrativo especial, en los términos previstos en los arts. 2 Ver Texto , ley 19549; 1, dec. 9101/1972 Ver Texto y 2 Ver Texto , dec. 722/1996. En tal sentido, se destacó que el art. 2 Ver Texto , ley 19549, le encomendó al Poder Ejecutivo determinar cuáles serían los procedimientos especiales que continuarían vigentes. A su vez, los dec. 9101/1972 Ver Texto y 722/1996 Ver Texto , en forma expresa, calificaron como procedimientos especiales, entre otros, a los propios de los tribunales administrativos, estableciendo, además, que les sería aplicable en forma subsidiaria la ley 19549 Ver Texto (9) .

c) Poder Judicial. Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Competencia de la justicia penal

El órgano asesor consideró que no existían reparos jurídicos que oponer al proyecto de resolución del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, por el cual se instruye a la Policía Federal Argentina, a la Gendarmería Nacional, a la Prefectura Naval Argentina y a la Policía de Seguridad Aeroportuaria a limitar su accionar en relación con los requerimientos de los magistrados locales con competencia penal de la Ciudad a los casos en que se investigan delitos cuyo juzgamiento haya sido transferido expresamente mediante los convenios aprobados por las leyes 25752 Ver Texto y 26357 Ver Texto . Ello en virtud de que la aplicación en la Capital Federal de las sanciones previstas en los párrs. 1 y final del art. 15 Ver Texto , ley 24788 (Ley Nacional de Lucha contra el Alcoholismo) le compete a la justicia nacional ordinaria en lo criminal, y no a la justicia local y la justicia local de la Ciudad no posee competencia para conocer en las acciones penales que se deriven de los arts. 55 Ver Texto , párr. 1, 56 Ver Texto , párr. 1; y 57 Ver Texto , ley 24051 (Ley de Residuos Peligrosos) (10) .

d) Procuración del Tesoro

1.- Competencia. Ejercicio. Procedimiento administrativo

La competencia asignada a la Procuración del Tesoro de la Nación, por revestir el carácter de máxima autoridad en el orden jurídico, debe ser ejercida en último lugar en el procedimiento administrativo (11) .

2.- Dictamen previo de los servicios jurídicos

Dado que en el asunto sometido al órgano asesor era la presidenta de la Nación quien debía dictar el acto propiciado, la Procuración del Tesoro de la Nación consideró que con carácter previo era necesario que se expida la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Subsecretaría de Asuntos Legales de la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación, como servicio integrante del Cuerpo de Abogados del Estado. Entre las funciones que posee ese servicio jurídico permanente, se encuentra la de asesorar a la presidenta de la Nación y evaluar los aspectos legales y técnicos de los proyectos de actos administrativos e institucionales que se sometan a su consideración

3.- Dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación. Funcionarios habilitados para solicitarlo

En otra consulta, el órgano asesor recordó que la intervención de la Procuración del Tesoro de la Nación tiene carácter excepcional, razón por la cual aquélla no es procedente cuando se trata de peticiones efectuadas por un particular directamente, ya que sólo resulta viable a pedido de aquellos funcionarios habilitados al efecto.

Destacó, además, que el dictamen del procurador del tesoro se halla reservado, en principio, al presidente de la Nación, a los ministros, secretarios, subsecretarios, jefes de Estado Mayor de las Fuerzas Armadas y directores de los servicios jurídicos integrantes del Cuerpo de Abogados del Estado, siempre que lo soliciten en forma directa, en virtud de expresas disposiciones de la Ley del Cuerpo de Abogados del Estado Ver Texto y su decreto reglamentario, y al presidente del Banco Central de la República Argentina (12) .

4.- Solicitud de dictamen por un órgano desconcentrado. Procedimiento previo

En los supuestos de asesoramientos solicitados por un órgano desconcentrado -tal como sucede con los organismos descentralizados-, resulta necesario que, con carácter previo a la intervención de la Procuración del Tesoro de la Nación, obre en el expediente, además de la opinión del servicio jurídico de que se trata, el de la asesoría del ministerio o secretaría de Estado en cuya órbita jurisdiccional aquél se encuentra (13) .

5.- Control de legalidad. Alcance

El control de legalidad que ejerce la Procuración del Tesoro de la Nación se circunscribe a los aspectos jurídicos respecto de todo proyecto de modificación o creación de normas legales o reglamentarias, debiendo por ello abstenerse de abrir juicio sobre los aspectos técnicos o económicos que ellas contengan, y sobre las cuestiones de oportunidad o prudencia políticas por ser ellas ajenas a su competencia funcional. La función asesora de este organismo asesor se encuentra restringida al análisis de cuestiones estrictamente jurídicas (14) .

6.- Dictamen. Revisión. Hecho nuevo

El órgano asesor recordó que los dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación importan un pronunciamiento definitivo no sujeto a debate o revisión, salvo que concurran nuevas circunstancias de hecho o que el contexto legal tenido en cuenta haya sufrido modificaciones, todo ello con la suficiente relevancia como para determinar la reconsideración de la opinión emitida (15) .

Al respecto, destacó que el hecho nuevo que amerita el examen de un dictamen ya emitido no es cualquier acontecimiento posterior que se vincule al asunto, sino solamente aquel elemento de juicio -fáctico o jurídico- sobreviniente al dictamen, y por ello no tenido en cuenta en éste, que produzca una alteración, modificación, agregado o sustracción al conjunto de los presupuestos de hecho y de derecho sobre los que se ha asentado su conclusión (16) .

e) Sanción

1.- Multa. Graduación. Discrecionalidad

Frente a la inobservancia de algunas obligaciones por parte de un beneficiario del régimen promocional consagrado en la ley 22021 Ver Texto , el órgano asesor recordó que la graduación de la sanción, dentro de lo que autoriza la norma de aplicación -multas de hasta el 1% y el 10%, respectivamente, del monto del proyecto o de la inversión- queda librada a la prudente discrecionalidad de la autoridad de aplicación (17) .

NOTAS:

(1) Dictámenes 276:52.

(2) Dictámenes 276:52.

(3) Dictámenes 276:52.

(4) Dictámenes 276:17.

(5) Dictámenes 275:410.

(6) Dictámenes 275:292.

(7) Dictámenes 275:292.

(8) Dictámenes 275:292.

(9) Dictámenes 275:292.

(10) Dictámenes 275:317.

(11) Dictámenes 275:431.

(12) Dictámenes 276:17.

(13) Dictámenes 275:316.

(14) Dictámenes 275:350.

(15) Dictámenes 275:379.

(16) Dictámenes 275:379.

(17) Dictámenes 275:390.

Armando N. Canosa: "Necesaria actualización del proceso administrativo nacional"

Armando N. Canosa ha publicado en Lexis Nexis Online, un artículo titulado "Necesaria actualización del proceso administrativo nacional" (SJA 30/3/2011), como comentario al fallo de la CSJN en autos Ruiz, Daniel (19/10/2010)

Juan C. Cassagne: "La consolidación de la concepción objetiva de la falta de servicio en la responsabilidad extracontractual del Estado"

Juan C. Cassagne ha publicado en Lexis Nexis Online, un artículo titulado "La consolidación de la concepción objetiva de la falta de servicio en la responsabilidad extracontractual del Estado" (SJA 30/3/2011), como comentario al fallo de la CSJN en autos B., H. y otro v. Estado Nacional -Secretaría de Turismo- (31/8/2010). A continuación, el sumario y la introducción del artículo:

Sumario:

I. Liminar.- II. Los hechos de la causa.- III. El papel de los factores de atribución en el derecho administrativo.- IV. La consolidación de un paradigma: la falta de servicio como factor principal de atribución en la responsabilidad extracontractual por la actividad ilegítima del Estado

I. Liminar.

El fallo que anotamos reviste una especial trascendencia en los anales de la jurisprudencia de la Corte en tanto viene a consolidar la concepción de la falta de servicio para responsabilizar al Estado, en el ámbito extracontractual, con fundamento en el art. 1112 Ver Texto , CCiv. Por otra parte, el fallo dictado en esta causa profundiza la senda jurisprudencial abierta por la Corte a partir de un leading case por todos conocido ("Vadell v. Provincia Buenos Aires" Ver Texto ) (1) con el aporte de nuevos fundamentos constitucionales y doctrinarios que encuadran la responsabilidad por omisión dentro de la teoría de la falta de servicio.

En efecto, como se verá más adelante, la responsabilidad por omisión se conecta -en el caso- con el incumplimiento del deber de información, el cual resulta exigible con mayor intensidad cuando, al propio tiempo, pesa sobre el Estado un deber de seguridad.

De ese modo, la Corte circunscribe, con acierto, las condiciones y los recaudos que deben reunirse para que se configure la responsabilidad extracontractual del Estado en línea con la doctrina que expusimos en sucesivos trabajos y libros a partir del año 1982 y que diera origen al leading case mencionado.

En los últimos años hubo, en la doctrina, opiniones contrapuestas y algún retroceso en la jurisprudencia, en un escenario en el que podría llegar a suponerse que la teoría del riesgo creado (de cuño civilista) iba a terminar eclipsando la concepción de la falta de servicio.

Como ello hubiera conducido, inexorablemente, a una ampliación y generalización de la responsabilidad del Estado, convirtiendo a este último en una suerte de asegurador de todos los riesgos, resulta saludable que nuestro más Alto Tribunal haya puesto las cosas en su quicio, sin desmedro de la justicia que procura realizar para compensar los daños provocados por la actividad extracontractual del Estado.

María A. Gelli: "El principio de igualdad y la aplicación de la Ley contra la Discriminación en las relaciones de empleo privado"

María A. Gelli ha publicado en Lexis Nexis Online, un artículo titulado "El principio de igualdad y la aplicación de la Ley contra la Discriminación en las relaciones de empleo privado. Los casos Álvarez y Pellejero" (SJA 30/3/2011), como comentario a los fallos Álvarez, Maximiliano y otros v. Cencosud S.A (7/12/2010) y Pellejero, María M., (7/12/2010) de la CSJN. A continuación, el sumario del artículo:

Sumario.

I. El principio político de igualdad y el desarrollo jurídico del derecho a la igualdad.- II. Los casos "Álvarez" y "Pellejero".- III. Alcance de la doctrina de la Corte Suprema sobre estabilidad en el empleo privado y discriminación que surgen de "Álvarez" y "Pellejero".- IV. Los instrumentos jurídicos y la construcción de la igualdad social.

Valentín Thury Cornejo: "¿Todos los caminos conducen a la real malicia? Un balance del año judicial 2010 en materia de libertad de expresión y honor"

Valentín Thury Cornejo ha publicado en Lexis Nexis Online, un artículo titulado "¿Todos los caminos conducen a la real malicia? Un balance del año judicial 2010 en materia de libertad de expresión y honor" (SJA 30/3/2011). A continuación, el sumario y la introducción del artículo:

Sumario:

I. Introducción.- II. El camino jurisprudencial.- III. Algunos puntos para el análisis de la doctrina de la real malicia.- IV. Conclusiones

I. Introducción.

Durante el año 2010, la Corte Suprema se ha ocupado en cuatro sentencias del tema de la libertad de expresión y su compatibilización con el honor del damnificado por el uso de aquélla. Muchas de ellas no han recibido especial atención por parte de los comentaristas porque no han significado una novedad importante en la línea jurisprudencial del tribunal (1) . Antes bien, la Corte Suprema ha vuelto una y otra vez sobre la doctrina de la real malicia y "Campillay" Ver Texto (2) para resolver estos conflictos y lo ha hecho de un modo que denota más su intención de homogeneizar la interpretación de los tribunales inferiores en esta materia que de desarrollar la creación jurisprudencial. Surge de allí una aparente redundancia en su doctrina, una repetición en la que vemos signos de un modo de construir reglas y aplicarlas así como un modo de acercarse a los problemas contemporáneos que consideramos importante resaltar. La referencia a los cuatro casos resueltos durante el 2010 ("Di Salvo" Ver Texto , "Canavesi" Ver Texto , "Locles" Ver Texto y "Dahlgren" Ver Texto ) nos permitirá introducirnos en la modalidad de actuación de la Corte Suprema, analizando los distintos modos en que emplea sus doctrinas jurisprudenciales ("Campillay" Ver Texto y doctrina de la real malicia), cómo argumenta y justifica su aplicación, y ver las variaciones que en la misma produce como resultado de las circunstancias contextuales.

La descripción de los casos nos servirá para repasar distintos aspectos de las reglas que ha ido creando o adoptando para resolver los conflictos entre libertad de expresión y honor. Más que profundizar en los detalles, ese análisis sumario nos mostrará indicios de un movimiento de la Corte hacia una prevalencia de la doctrina de la real malicia sobre "Campillay" Ver Texto . Asimismo, esa elección nos motivará el planteo de cuestiones que exceden la resolución de los casos puntuales y que creemos merecedoras de una mayor discusión por parte de la comunidad jurídica y, eventualmente, mayor desarrollo por parte de la Corte Suprema. Nos ocuparemos así del modo en que ha resuelto la compatibilización entre honor y libertad de expresión a la luz de las normas constitucionales reformadas (especialmente respecto de la incorporación de la Convención Americana de Derechos Humanos Ver Texto al plexo constitucional) y los problemas que la adopción de una teoría jurisprudencial general -por sobre la ponderación de derechos caso por caso- genera frente a los desafíos que el desarrollo comunicacional actual plantea. Tratando de no reverdecer la disputa sobre el carácter extranjerizante o no de la doctrina de la real malicia (en adelante, DRM) (3) , por ejemplo, nos detendremos en sus connotaciones regulatorias, ello es, en los incentivos que pone en juego para los actores del sistema especialmente respecto del actuar diligente de la prensa. Parte importante de los mismos, como veremos, estarán determinados por los instrumentos jurisdiccionales que el tribunal utiliza y destacaremos así la función simbólica (y no de mero resarcimiento económico) que las decisiones judiciales en esta materia deberían revestir para atender a un adecuado equilibrio de los derechos en conflicto.

Gómez Pomar, Ginès I Fabrellas, Marín García: "El Estado en juicio…"

Fernando Gómez Pomar, Anna Ginès I Fabrellas y Ignacio Marín García han publicado en Lexis Nexis Online, un artículo titulado "El Estado en juicio. Los efectos de los privilegios procesales del Estado y de la condena en costas sobre los niveles de litigación y transacción" (SJA 30/3/2011). A continuación, el sumario y la introducción del artículo:

Sumario.

I. Introducción.- II. El Estado en juicio.- III. Los incentivos a la litigación del particular contra el Estado.- IV. Consideraciones finales

I. Introducción

El 18/2/2009, por primera vez en la historia, los jueces españoles se declararon en huelga en respuesta a un claro malestar por el funcionamiento de la administración de justicia. El gobierno contestó a esta reacción de la Magistratura con una promesa de más recursos y el anuncio de un paquete de medidas para una reforma de la organización de la justicia.

En esta línea, durante 2009, se aprobaron dos leyes muy importantes en el marco de la administración de justicia. En primer lugar, la ley 13/2009, del 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, mediante la creación de una nueva oficina judicial y una correlativa distribución de competencias entre jueces y secretarios judiciales, declara el objetivo de descargar a los jueces de todas aquellas tareas no vinculadas a las funciones de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado establecidas en la Constitución, apostando por una mayor "racionalización y optimización de los recursos que se destinan al funcionamiento de la administración de justicia" (preámbulo de la ley 13/2009). En segundo lugar, la LO 1/2009, del 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, por la que se modifica la LO 6/1985, del 1 de julio, del Poder Judicial, introduce medidas "encaminadas a la agilización de la justicia, que tienen como objetivo la optimización de los recursos y mejorar su prestación en tanto que servicio público esencial" (Preámbulo de la LO 1/2009). Entre ellas, se cuentan la tramitación de los recursos de apelación contra las resoluciones dictadas por los jueces de primera instancia en procesos seguidos por los trámites del juicio verbal por razón de la cuantía, el establecimiento de "jueces de adscripción territorial" para cubrir plazas temporal o permanentemente vacantes y reforzar órganos jurisdiccionales, la reforma del sistema de provisión de plazas en las audiencias provinciales, el establecimiento de un depósito previo a la interposición de recurso, etcétera.

Con independencia del acierto que puedan encerrar tales medidas, o algunas de entre ellas, lo cierto es que esta reforma de la administración de justicia parece -conscientemente- no tratar de incidir en factores básicos de nuestro sistema jurídico conectados con el elevado nivel de litigación que soporta el sistema judicial español. Sin duda, esta cuestión es crucial, puesto que un nivel de litigación excesivo genera costos innecesarios en detrimento del bienestar social (1) . Una política pública sólida orientada a disminuir los costos sociales asociados a un exceso de litigación resulta, en principio, deseable. La mera inyección de recursos en la administración de justicia no incrementa necesariamente el bienestar social, a menos que estos recursos reciban un uso cabal, lo que comprende afrontar los factores que influyen sobre la litigiosidad. Dichos factores, tal y como intentamos mostrar en el presente trabajo, no son independientes del orden jurisdiccional competente para conocer el litigio y del régimen propio de cada uno.

En España, así como en otros países de Europa continental, el Estado -en sentido laxo, como equivalente a poder público- es un sujeto muy destacado ante los tribunales. No sólo porque fija las reglas de los procesos judiciales, sino porque participa activamente en ellos; desde luego, en el ámbito penal por medio del Ministerio Fiscal, un ámbito que, sin embargo, dejamos fuera de nuestro estudio. En el resto de la actividad procesal, de manera más evidente en el orden contencioso-administrativo, aunque también tiene papel activo en otra jurisdicción especializada como es la social y en el orden civil general. A título de ejemplo, en España, la Administración General del Estado ha intervenido en el 2,32% del total de litigios terminados en 2008, ocupando generalmente la posición de demandada y ganando el 80% de los asuntos. Del total de 200.492 pleitos terminados en 2008 en los que ha intervenido la Abogacía General del Estado, el 65% corresponde a pleitos del orden contencioso-administrativo, el 15% a pleitos del orden social, el 12% a pleitos del orden civil, el 7% a pleitos del orden penal y el punto porcentual restante corresponde a pleitos tramitados ante la jurisdicción militar, comunitaria, constitucional, Tribunal de Cuentas, Tribunal Europeo de Derechos Humanos y procesos ante tribunales de Estados extranjeros (2) .

El papel del Estado como litigante, sin embargo, no ha sido examinado a fondo ni siquiera en países en los que se ha seguido un debate público al respecto, ni tampoco por los analistas económicos del derecho, típicamente muy interesados en las cuestiones de niveles de litigación en una sociedad, con la excepción de la cuestión del diseño óptimo de un sistema de resolución de las controversias en las que el Estado es parte (3) . Este artículo pretende ofrecer una primera aproximación a la cuestión de cómo la posición procesal peculiar del Estado -de los Estados, pues, aunque se analiza el caso español, muchas de las consecuencias no tienen alcance puramente nacional- afecta los niveles de litigación y transacción cuando aquél es demandado por los particulares.

Los Estados pueden litigar ante tribunales nacionales e internacionales, lo mismo que cualquier otro individuo, entidad u organización con capacidad procesal. Las diversas funciones sociales y económicas que puede cumplir un Estado (regulador, proveedor de servicios públicos, empresario, deudor, comprador, etc.) lo exponen a toda clase de disputas derivadas del ejercicio de sus múltiples actividades. Ahora bien, un Estado no es un litigante cualquiera, ni ante los tribunales nacionales ni ante los internacionales.

Desde una perspectiva esencialmente económica, este trabajo analiza las especialidades procesales que afectan al Estado como parte demandada ante los tribunales. Nuestro objeto de estudio es el ordenamiento jurídico español. El trabajo identifica aquellas reglas que, creando asimetrías, alejan en mayor medida al Estado del resto de los litigantes y las relaciona con las diferentes reglas de condena en costas, en función del orden jurisdiccional que ventile el conflicto. Nuestra finalidad es estudiar la influencia que tienen los privilegios procesales, la condena en costas y otras peculiaridades que inciden en la posición del Estado en juicio sobre el nivel de litigación y la probabilidad de transacción en los casos en los que los particulares son los demandantes y el Estado, el demandado.

El trabajo no cubre todos y cada uno de los procesos en que actúa el Estado, ya sea como parte actora o demandada, pues aborda sólo el orden jurisdiccional civil, el social y el contencioso-administrativo, y excluye el penal. El motivo de su exclusión reside en la diferencia sustancial que hay entre la naturaleza de los asuntos y de los agentes estatales en el proceso penal (fiscalía, esencialmente) en relación con el resto de jurisdicciones. Por otro lado, tan sólo consideramos el ámbito de la primera instancia. Por ello, no tenemos en cuenta las reglas de condena en costas en instancias superiores, las cuales suscitarían cuestiones adicionales a las aquí tratadas y que tienen que ver con la propia naturaleza y justificación de los recursos como vía de revisión de las decisiones de órganos judiciales inferiores, algo que ha dado lugar a una amplia literatura teórica (4) . Tampoco son objeto de análisis los procedimientos ejecutivos ni los concursales, en los que el Estado participa como acreedor por impuestos impagados y cuotas a la Seguridad Social no satisfechas.

Conviene mencionar, desde un principio, que proponemos un modelo económico básico para el examen de la posición singular que el Estado ocupa como demandado en juicio. Asumimos que ambos litigantes (los particulares y el Estado) disponen de la misma información (información simétrica) y que ésta es toda la necesaria para la toma de decisiones (información perfecta). Así, las posibilidades de error judicial y de que las partes tengan conductas estratégicas quedan excluidas. Desde luego, ello no obedece a que pensemos que tales cuestiones no son relevantes, sino a que pretendemos en el trabajo ofrecer el esquema más simple para sentar las bases del análisis, lo cual recomienda dejar las complicaciones que la información asimétrica y la inclusión del error judicial traerían consigo para un análisis ulterior.

Rubén Flores Dapkevicius: "La responsabilidad de la Administración Pública en la República Oriental del Uruguay"

Rubén Flores Dapkevicius ha publicado en Lexis Nexis Online, un artículo titulado "La responsabilidad de la Administración Pública en la República Oriental del Uruguay" (SJA 16/3/2011). A continuación, el sumario del artículo:

Sumario:

I. Introducción.- II. Fundamento constitucional.- III. Concepto de Administración Pública.- IV. Aplicación del derecho público y privado.- V. Responsabilidad directa del Estado.- VI. Responsabilidad precontractual de la Administración.- VII. Responsabilidad contractual.- VIII. Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos administrativos.- IX. Nexo causal.- X. Daños indemnizables.- XI. Responsabilidad y actividad lícita de la Administración.- XII. La omisión y la demora de la Administración en el dictado de actos administrativos.- XIII. Responsabilidad por actividad discrecional.- XIV. Responsabilidad por hechos de las cosas. Aplicación de la teoría del riesgo creado.- XV. Responsabilidad por violación de normas supranacionales.- XVI. Responsabilidad de los funcionarios públicos.- XVII. Prescripción.- XVIII. Responsabilidad en la privatización.- XIX. El proceso.- XX. Conclusiones.