Gastón L. Rey: "Las ordenanzas y la autonomía municipal a propósito de un reciente fallo de la CAPCA de Mar del Plata"

A continuación publicamos a texto completo el artículo que nos enviara Gastón Rey, desde Mar del Plata.

Las ordenanzas y la autonomía municipal a propósito de un reciente fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata

Por Gastón L. Rey

I. Delimitación de la controversia

La Cámara en lo Contencioso Administrativo de esta ciudad en la causa caratulada “MUNICIPALIDAD DE MAIPU c/ MACCHI JUAN EDUARDO s/ EXPROPIACION DIRECTA” (C- 1935-DO1), ha dictado recientemente un fallo de transcendencia por las múltiples aristas involucradas. El centro de lo cuestionado era la potestad de que los municipios detenten la facultad expropiatoria, por sí mismos y sin necesidad de acudir a la Legislatura Provincial para obtener la ley de utilidad pública. Concretamente se cuestionaba la ley 13.101, en su artículo 70, el cual modificó el art. 77 de la Ley Orgánica de las Municipalidades (LOM), que dio a las ordenanzas el carácter de ley en sentido formal o material (i), lo que facultaría al Departamento Deliberativo municipal a dictar la “ley” que exigen los artículos 17 de la Constitución Nacional (CN) y 31 de la Constitución provincial (CNP).

El tribunal ad quem entendió que la facultad de disponer expropiaciones corresponde tanto al Estado Federal como a las provincias, mas no a los municipios en forma directa mediante una ordenanza, los cuales sólo pueden solicitar al Poder Legislativo provincial que declare la utilidad pública y les otorgue autorización mediante dicha ley para poder expropiar. Es decir, que entendió que el acto del cual surgió tal calificación debe emanar del órgano al cual el Constituyente le atribuyó la potestad legislativa y resultar de un procedimiento desarrollado en su seno, en ejercicio de tal potestad y de conformidad con las pautas rectoras que fija la Ley Suprema para la “formación y sanción de las leyes”.

La Cámara juzgó que el artículo 77 de la LOM que otorga a las ordenanzas municipales el carácter de “leyes en sentido formal o material”, resultaba visiblemente exiguo para que la pretensión expropiatoria de la comuna sea válida, porque no podía conferirle por sí misma la calidad de “ley” en el sentido en que tal término es utilizado en el texto constitucional. En la medida en que el texto constitucional bonaerense no podría permitirlo ya que “importaría -dice el fallo- poco menos que admitir que una ley de rango inferior a la Constitución –en el caso, la ya citada ley 13.101- habría tenido virtualidad para ampliar el concepto constitucional de ‘ley’”.

Asimismo, el tribunal de marras rechaza que la jurisprudencia que implica la autonomía municipal sea aplicable al caso ya que “no autoriza a vislumbrar en la referida jurisprudencia lineamiento alguno que imponga reconocer a una ordenanza municipal la entidad propia de las “leyes” a las que refieren los preceptos constitucionales”. Por último si bien admite que la propia Constitución Nacional asegura la autonomía municipal, (art. 123), entiende que el mismo cuerpo legal sigue manteniendo fuera de la órbita de competencia de los municipios el dictado de leyes declarativas de utilidad pública a efectos de llevar a cabo expropiaciones.

II. Ciertas precisiones preliminares.

Es claro que el acto del cual surge la calificación de utilidad pública debe emanar del órgano al cual el Constituyente atribuyó la potestad legislativa y resultar de un procedimiento en ejercicio de tal potestad y de conformidad con las pautas directrices que fija tanto la Constitución Nacional como la provincial, para la formación y sanción de las leyes.

Ahora bien, aún admitiendo que la existencia de la facultad expropiatoria de las provincias importa el ejercicio de potestades que no han sido objeto de delegación expresa de las provincias en los municipios (el instituto expropiatorio a tenor del el art. 31 de la CNP dice que “... la expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada...”), es dable considerar jurídicamente la legalidad o no de la ley 13101 que faculta a los municipios a dictar un cuerpo normativo asimilable a la ley provincial, dado que es la propia LOM (que fija la potestad institucional de los municipios) quien así lo determina. Otro elemento de consideración es el cuál es el marco de la idoneidad más conveniente para la temática de la utilidad pública expropiatoria.

Por otro lado, se advierte que la Cámara no declaró la inconstitucionalidad del art. 77 de la LOM, por lo cual no tuvo otro remedio que hacer una distinción entre el concepto de ley que viene de la CNP con respecto al mencionado artículo, que habla de que las ordenanzas son ley en sentido formal y material. La interpretación deja en pie, paralelamente, el bloque de legalidad que conforman los arts. 77 LOM, con el régimen municipal del cual se deriva, que está establecido por los arts. 190 y conc. de la CNP y los arts. 5 - 123 CN; entrando en aparente contradicción (conforme se desprende del fallo) con el del 31 de la CNP y el 17 de la Ley Suprema.

III. La autonomía de los municipios establecida por la reforma constitucional de 1994

La Constitución Nacional establece en estos términos el régimen municipal de la autonomía: “Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el artículo 5° asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero”.

Dejándole a las provincias la facultad de determinar el alcance de la autonomía, la postura de la Constitución se asemeja a lo que en doctrina se conocía como “tesis intermedia” de la naturaleza jurídica del gobierno municipal, que dejaba la caracterización de la misma, en su alcance, a lo que determinaran las propias constituciones provinciales. Si bien esta postura se refería a los municipios autónomos o autárquicos, es aplicable al concepto de autonomía semiplena (ii). Es asimismo la postura que tomaba la Dra. Reiriz, procuradora fiscal que intervino en el sonado caso Rivademar (iii), afirmando que los municipios deberán tener personalidad que los diferencie del resto de la administración provincial y que las provincias deben otorgarles atribuciones suficientes para el gobierno comunal, es decir estableciendo un base autonómica, más no consagrarla en términos absolutos, sino mixturada con ciertos grados de autarquía.

La CN en su art. 123 establece dos tipos de cláusulas constitucionales. Para la primera parte del artículo, “Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el artículo 5° asegurando la autonomía municipal” es una cláusula operativa.Lasegundapartedelartículo “(...) reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero” es asimilable a una cláusula programática.

Entendemos que en el primer caso, no es necesaria la declaración expresa ni reforma constitucional provincial alguna según explicaremos infra, mientras que para determinar el alcance de la autonomía, sí es necesario establecer tal alcance, siempre y cuando la provincia no tenga predeterminado con anterioridad un régimen que prevea un tipo de grado de autonomía.

En orden a tener por establecido el régimen autónomo, es suficiente la alusión genérica que la CN hace sobre la autonomía y su mención de las áreas en que se circunscribe la misma, ya que las todas constituciones provinciales deben asegurar la autonomía genérica. Como dice Losa, el término no requiere mayores precisiones (iv). En realidad, el vocablo remite en términos etimológicos a los que en doctrina se entiende por esta figura, como “la posibilidad de darse la propia ley y el autogobierno” o bien “el poder de reglar materias que son propias de los municipios (v).

Con lo cual, lo que debe analizarse es si una provincia más allá de declarar que asegura su régimen de autonomía, procede a materializarla en concreto, porque no es necesaria la mera fórmula de “asegurar la autonomía” que ya está establecida operativamente al ser los propios representantes de las provincias reunidos en la Convención Nacional Constituyente los que convinieron tal artículo. Dicho de otro modo, la actividad de determinar el alcance concreto de la autonomía se circunscribe a tener que establecer si la autonomía municipal es plena o semiplena, más no se puede desconocer la misma. Se considera a la autonomía como plena cuando a los elementos políticos, administrativos y financieros se les suma la auto-normatividad constituyente, o capacidad de dictado de una norma fundamental (Carta Orgánica local); la autonomía semi-plena se limita a la esfera política, administrativa y financiera.

En este orden de ideas, al establecer las propias provincias la autonomía en la Constitución Nacional, ello ha implicado una delegación que hacen las mismas al momento del dictado de la Constitución, que es implícita en la formulación del concepto autonómico, independientemente del hecho de llegar a materializarlo en una norma constitucional provincial positiva. Como cláusula operativa de autonomía mínima entendemos que no requiere del dictado expreso de una reforma constitucional provincial, porque se considera asegurado de hecho el término autonómico general.

Ahora bien, si bien no es requisito ese dictado, la propia Constitución Nacional exige una acción concreta de los poderes públicos provinciales para determinar el alcance: es la clarificación de la autonomía (si es plena o semi-plena), que puede cumplirse a través del dictado expreso de una reforma constitucional provincial, es por ello que el art. 123 in fine se asemeja a una cláusula programática.

IV El caso de la provincia de Buenos Aires. Incidencia en el fallo

La pcia. de Buenos Aires reformó su Constitución sin la mencionada declaración de asegurar la autonomía, ni la delimitación expresa del alcance a tenor de lo establecido, lo cual fue ampliamente condenado por la doctrina (vi).

Podemos hacer dos interpretaciones en orden a la validez de la reforma al art. 77 de la LOM y consideramos a ambas válidas.

A) Para la primera, diremos lo siguiente: como ya está establecida la autonomía genérica, toda ley provincial podría reforzar el concepto establecido en el art. 123 primera parte de la CN, mientras que no implique una delimitación expresa de la autonomía. Es decir, el poder constituyente de la provincia es el único que a tenor de lo dispuesto por la última parte del artículo referido podría delimitar el alcance de la autonomía. El art. 70 de la ley 13101, al asegurar la autonomía de los municipios al conferirle el rango de ley a las ordenanzas, está siendo un corolario lógico afín a la idea autonómica general que se desprende de la Constitución Nacional, dado que no se entromete con el poder institucional reservado a la provincia, ni establece que los municipios se den una carta orgánica propia, sino que a través de la propia ley orgánica establece la igualación normativa descripta cuya consecuencia es reafirmar el autogobierno y materias propias del municipio. Por lo tanto, el poder constituido está respetando la normatividad legal.

B) La segunda interpretación posible que postulamos es que previa a la reforma de la CN de 1994, el régimen legal que establece la LOM es consecuencia de la adopción del régimen de autonomía semiplena de la Constitución Bonaerense de 1934. Dicho régimen, en consonancia con la autonomía política, administrativa y financiera, se reserva el derecho a establecer la potestad institucional de los municipios, que se cumple con el dictado de la LOM. Y eso se hace a través del poder constituido.

El poder constituyente de la provincia se expidió en el alcance autonómico al momento del dictado de la Constitución de 1934, eso concibe al sentido ontológico de la del grado del alcance de la autonomía. El hecho de que haya habido una reforma constitucional y nada haya aclarado sobre el alcance y contenido concretos relacionados con el art. 123 CN, se debe a que ya se había establecido la autonomía semiplena con anterioridad. A la luz de lo establecido precedentemente no hacía falta tampoco la declaración genérica de asegurar la autonomía, cláusula que rige de modo implícito en la Constitución Provincial. Y a mayor abundamiento, el texto constitucional de nuestra provincia dice en su artículo 11 que: "los habitantes de la provincia son iguales ante la Ley y gozan de los derechos y garantías que establece la Constitución Nacional...", lo cual refuerza aún más que es aplicable la autonomía genérica de la CN.

Con lo cual, por ambas interpretaciones, no puede sostenerse que la ley 13.101 en su art. 70, que confirió a las ordenanzas el carácter de ley en lo formal o material, fue producido en atribución de un poder constituyente, y por ende el fallo mencionado a la luz de esta opinión, pierde su basamento esencial. En nada afecta tal conclusión al procedimiento estatuido por la provincia para la sanción de las leyes (art. 31 CNP) las cuales tendrán aplicabilidad en toda la jurisdicción provincial. El art. 17 de la CN, que resguarda el derecho de propiedad, está sometido a la reglamentación del poder de policía, pero no hay una disposición constitucional que impida la sanción de una ley con sentido autonómico por los municipios, máxime a la luz del art. 123 CN. Y con respecto a la “especialidad” del concepto de ley de utilidad pública, pensamos que nadie más que el propio municipio está en mejores condiciones de juzgarla conforme a los elementos que se obtienen por la inmediatez del análisis de las circunstancias comparado con las desventajas del gobierno central en este sentido. Por lo tanto, consideramos que es lícito que las municipalidades dicten su propia ley de utilidad pública a través de las ordenanzas.

V. Actos administrativos y ordenanzas.

No podemos soslayar el hecho de que también según la propia ley hay actos administrativos de diverso alcance que utilizan la misma denominación “ordenanza” (vii), con distinto ámbito de judiciabilidad para los mismos que entran dentro de la esfera contenciosa administrativa (viii), pero de ningún modo este doble carácter atenta contra la validez de la asimilación de la ordenanza con la ley. Se trata en este sentido de la utilización de la función administrativa residual por todos los poderes, lo cual acontece en todos los ámbitos de la administración en sentido amplio (ix).

VI Reflexión final sobre la autonomía en la provincia de Buenos Aires.

Que sea la propia provincia la que haya dado ese paso en la materia de autonomía, a través de reconocer una equiparación entre ordenanza y ley, aún dentro de la potestad institucional que tiene justamente reservada, mediante la ley orgánica de las municipalidades, no nos puede confundir acerca de la conveniencia de tal dictado. Esto dicho más allá de que sería conveniente una reforma constitucional que divida entre los municipios con mayor y menor población a fin de otorgar diferentes niveles de autonomía (en algunos casos sería plena) lo cual conlleva a la temática de brindar posibilidades de inserción del ciudadano y asociaciones civiles en la formación de la voluntad administrativa, conjuntamente con un poder judicial municipal para asuntos de pequeña cuantía y mecanismos modernos de autocontrol de la administración pública, con sentido meritocrático.

Notas:

i

La ley formal es el acto consagrado por el proceso legislativo sin tener en cuenta el contenido, mientras quela ley material se caracteriza por contener normas generales y abstractas reguladoras de la conducta humana (conf. Bartolomé Fiorini).

ii

“Derecho Municipal” Hernández Antonio M., Editorial Depalma, Buenos Aires, 2da. Edición, vol. 1,1997, nota 8, pág. 402.

iii

En el caso "Martínez Galván de Rivademar, Ángela D. B. c/ Municipalidad de Rosario", Fallos 312:326 CSJN de 1989, El máximo Tribunal entendió que una intromisión provincial en la esfera de decisión local es inconstitucional si merced a ella el municipio es privado de atribuciones esenciales o necesarias. Sostuvo que debe existir un grado de autonomía municipal por sobre la tesis de la delegación o autarquía, fundando tal criterio en las siguientes razones: el origen constitucional de los municipios (art. 5 de la CN), la presencia de una base sociológica constituida por la población de la comuna (ausente en entidades autárquicas), la imposibilidad de la supresión de los municipios, el carácter de “legislación local” de las ordenanzas municipales, frente al carácter de resoluciones administrativas que tienen los actos de las entidades autárquicas.

iv

“El derecho municipal en la Constitución vigente” Losa Néstor O., Buenos Aires, Abaco, 1995, pág.32.

v

“La autonomía municipal consiste en la facultad que tiene la autoridad para darse sus propias normas, elegir sus autoridades y administrarse a sí misma, dentro del marco de su competencia territorial y material” Sabsay, D, García, M., Napoli, A. y Ryan, D. “Hacia la Construcción de una Región Metropolitana Sustentable” Documento de Diagnóstico y Recomendaciones. FARN, Septiembre, 1999. Pág. 87. También se ha dicho que “La autonomía de los gobiernos expresa la atribución de los derechos y deberes de los gobiernos para regular y manejar los asuntos públicos bajo su responsabilidad y en función del interés local” Unión Internacional de Autoridades Locales en el XXXI Congreso Mundial efectuado en Toronto en 1993 (cit. Torres, 2005: 28)

vi

El Dr. Néstor O. Losa ha expresado que las disposiciones de la Carta Magna bonaerense han quedado estancadas en el tiempo y que no se descartaba una acción judicial para hacer efectiva la autonomía instituida en el art. 123 de la CN, en “Reformas constitucionales y municipios” LL. 30-01-95, LL1995 –A-734, y en “El derecho municipal...” ya citada. Jorge R. Vanosi expresó que cabe la declaración de inconstitucionalidad de una reforma que no respete la supremacía federal, dado que el constituyente representa un poder subordinado, conf. “Teoría Constitucional” 2da. Edición, Buenos Aires, Depalma, 2000, pág. 459.

vii

El acto de alcance individual (al que denomina acto administrativo) de los actos de alcance general y los contratos. El acto de alcance particular –acto administrativo- no pierde tal alcance porque se refiera a varias personas determinadas –acto plúrimo o colectivo-(Procuración del Tesoro, dictamen 277/90, BO, 3/4/91, 2°sección, p. 23). “Régimen de Procedimientos Administrativos”, Tomás Hutchinson, ed. Astrea, 2000.

viii

“De tiempo inmemorial hayan utilizado la acepción ‘Ordenanza’ para designar funcionarios, adquirir bienes, locar servicios, reglamentar el funcionamiento de las sesiones, etc. (...) Quedará ahora en manos del litigante, demostrarle al Juez [contencioso administrativo] que del articulado de la Ordenanza Municipal atacada no se concluye ninguna materialidad normativa, y que por lo tanto la presunción de legitimidad que goza el acto , no es sinónimo de presunción de normatividad, y en consecuencia será por él revisable en los términos del artículo 2o inciso 1 del Código Contencioso Administrativo” Alberto Biglieri, “Las Ordenanzas y el artículo 77 de la Ley Orgánica de las Municipalidades” Módulo VI, Curso de Derecho Municipal CIJUSO.

ix

Función utilizada en el marco de los tres poderes, legislativo, judicial y, naturalmente, ejecutivo.