Juan C. Cassagne ha publicado en Lexis Nexis Online, un artículo titulado "La consolidación de la concepción objetiva de la falta de servicio en la responsabilidad extracontractual del Estado" (SJA 30/3/2011), como comentario al fallo de la CSJN en autos B., H. y otro v. Estado Nacional -Secretaría de Turismo- (31/8/2010). A continuación, el sumario y la introducción del artículo:
Sumario:
I. Liminar.- II. Los hechos de la causa.- III. El papel de los factores de atribución en el derecho administrativo.- IV. La consolidación de un paradigma: la falta de servicio como factor principal de atribución en la responsabilidad extracontractual por la actividad ilegítima del Estado
I. Liminar.
El fallo que anotamos reviste una especial trascendencia en los anales de la jurisprudencia de la Corte en tanto viene a consolidar la concepción de la falta de servicio para responsabilizar al Estado, en el ámbito extracontractual, con fundamento en el art. 1112 Ver Texto , CCiv. Por otra parte, el fallo dictado en esta causa profundiza la senda jurisprudencial abierta por la Corte a partir de un leading case por todos conocido ("Vadell v. Provincia Buenos Aires" Ver Texto ) (1) con el aporte de nuevos fundamentos constitucionales y doctrinarios que encuadran la responsabilidad por omisión dentro de la teoría de la falta de servicio.
En efecto, como se verá más adelante, la responsabilidad por omisión se conecta -en el caso- con el incumplimiento del deber de información, el cual resulta exigible con mayor intensidad cuando, al propio tiempo, pesa sobre el Estado un deber de seguridad.
De ese modo, la Corte circunscribe, con acierto, las condiciones y los recaudos que deben reunirse para que se configure la responsabilidad extracontractual del Estado en línea con la doctrina que expusimos en sucesivos trabajos y libros a partir del año 1982 y que diera origen al leading case mencionado.
En los últimos años hubo, en la doctrina, opiniones contrapuestas y algún retroceso en la jurisprudencia, en un escenario en el que podría llegar a suponerse que la teoría del riesgo creado (de cuño civilista) iba a terminar eclipsando la concepción de la falta de servicio.
Como ello hubiera conducido, inexorablemente, a una ampliación y generalización de la responsabilidad del Estado, convirtiendo a este último en una suerte de asegurador de todos los riesgos, resulta saludable que nuestro más Alto Tribunal haya puesto las cosas en su quicio, sin desmedro de la justicia que procura realizar para compensar los daños provocados por la actividad extracontractual del Estado.
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