Resúmenes de Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación del mes de Febrero de 2011, publicado por Lexis Nexis Argentina (SJA 4/5/2011)
a) Empleo público
1.- Salario. Noción. Naturaleza
El salario, recordó el órgano asesor, es la contraprestación que recibe el agente público por haber cumplido con la prestación debida en el marco de su relación de empleo público, cuya naturaleza es contractual. Por consiguiente, si no hubo prestación de servicios, no se devengó el derecho a la percepción (1) .
2.- Haberes caídos. Improcedencia de pago por funciones no desempeñadas. Agente suspendido
Con sustento en la doctrina de la Corte Federal, puntualizó que no procede el pago de remuneraciones por funciones no desempeñadas, salvo que exista una norma específica aplicable que autorice el pago de sueldos correspondientes a tareas no prestadas. Recordó que no corresponde el pago de sueldos por funciones no desempeñadas a los agentes públicos aun en el caso de haber sido dados ilegítimamente de baja, salvo disposición expresa y específica (2)
La obligación de pagar salarios caídos a un agente suspendido preventivamente recién se origina con el dictado del acto que dé por finalizado el sumario sin la formulación de cargo disciplinario contra el actor, según lo dispone expresamente una norma -Régimen Disciplinario reglado en el cap. quinto, art. 44 , inc. h, CCT otorgada mediante laudo 15/1991- que autorizaba el pago de los haberes correspondientes a tareas no desempeñadas. Sin embargo, con anterioridad al dictado de dicho acto, el agente se encontraba impedido de reclamar al Estado por una obligación que no era exigible hasta que se cumpliera tal condición y, por ende, carecía de acción para iniciar un reclamo cuando dicha obligación aún no había nacido (3) .
3.- Adscripción. Universidad nacional. Procedencia
El órgano asesor sostuvo que efectivamente las universidades nacionales están comprendidas en los alcances que, con un criterio amplio y a efectos de la administración financiera y el control, ha conferido al sector público nacional el art. 8 Ver Texto , ley 24156, norma ésta a la que remite el dec. 639/2002 Ver Texto que regula el trámite de adscripciones. Por consiguiente, consideró que la Universidad Nacional de San Juan puede originar un requerimiento de adscripción, según el Anexo I del dec. 639/2002 Ver Texto , de una agente de planta permanente del Hospital Nacional Prof. Alejandro Posadas, dependiente del Ministerio de Salud de la Nación, hacia la Facultad de Arquitectura de la referida universidad (4) .
b) Función administrativa
1.- Función administrativa. Continuidad. Competencia
En otro dictamen se puntualizó que, como regla, la continuidad de la acción estatal supone que se trasladen a los órganos que en la actualidad resulten competentes las consecuencias de hechos u omisiones jurígenas de sus predecesores.
En esas condiciones, la Procuración del Tesoro de la Nación sostuvo que corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto -que actualmente tiene la competencia sustantiva en la materia que, en su oportunidad, formó parte de las atribuciones del entonces Ministerio de Economía- responder a las erogaciones que pudieran generarse a consecuencia del reclamo presentado por un ex trabajador de la Oficina Comercial Argentina en Milán. En efecto, las funciones estatales son, en principio, permanentes, con independencia de que los cometidos específicos cuyo ejercicio importan puedan cambiar de jurisdicción administrativa por razones de estrategia de gobierno (5) .
2.- Función administrativa de naturaleza jurisdiccional. Tribunal Arbitral de Obras Públicas. Naturaleza
Manteniendo su doctrina, el órgano asesor afirmó que el ex Tribunal Arbitral de Obras Públicas -TAOP- constituye un típico órgano de naturaleza administrativa, con funciones materialmente jurisdiccionales, que desarrolla su funcionamiento dentro de la Administración (6) .
3.- Órgano administrativo con funciones jurisdiccionales. Ex Tribunal Arbitral de Obras Públicas. Control judicial
Puntualizó que la designación que hace el Poder Ejecutivo de los integrantes del Tribunal Arbitral de Obras Públicas (incluso del propuesto por las empresas constructoras a través de su organización) definen al órgano como administrativo: plus est in se quam nomine; concluyéndose de ese modo en que, siendo una comisión de sustancia administrativa, que no actúa en virtud de cláusula arbitral alguna, sino de un régimen legal administrativo creado por el Poder Ejecutivo para el cumplimiento de funciones administrativas, sus decisorios no pueden constituir per se cosa juzgada, imponiéndose la revisión de sus decisiones por el órgano judicial (7) .
Siguiendo la doctrina sentada por la Corte Suprema en la causa "Gardebled" (Fallos 330:3565), el dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación - EN entendió que la creación del Tribunal Arbitral de Obras Públicas, como un órgano paritario y colegiado -ya que siempre funcionó con dos representantes del Estado nacional y uno de las empresas constructoras- y que obedeció a la necesidad de paliar una situación de emergencia transitoria ocasionada por la guerra y los actos del Poder Público hasta tanto "se dicte la ley que rija el trámite en lo contencioso-administrativo" -ley 13064 Ver Texto -, no sólo mantuvo su existencia en el tiempo, sino que, además, aun después de creado el fuero judicial que debía entender en la materia, amplió su competencia jurisdiccional, restringiendo, a la vez, la posibilidad de revisar judicialmente su actuación. Desde esa atalaya, concluyó que no surge de modo manifiesto la ilegitimidad que se atribuye al dec. 1349/2001 Ver Texto , ya que, al disponerse la disolución del ex Tribunal Arbitral de Obras Públicas, se ha restablecido el principio de legalidad, de acuerdo con las previsiones de la ley 13064 Ver Texto y la distribución constitucional de competencias (8) .
4.- Tribunal Arbitral de Obras Públicas (TAOP). Procedimiento administrativo
En armonía con el carácter de tribunal administrativo del ex Tribunal Arbitral de Obras Públicas, la Procuración del Tesoro de la Nación consideró que no hay dudas de que el cauce formal a través del cual desarrollaba su actividad revestía el carácter de procedimiento administrativo especial, en los términos previstos en los arts. 2 Ver Texto , ley 19549; 1, dec. 9101/1972 Ver Texto y 2 Ver Texto , dec. 722/1996. En tal sentido, se destacó que el art. 2 Ver Texto , ley 19549, le encomendó al Poder Ejecutivo determinar cuáles serían los procedimientos especiales que continuarían vigentes. A su vez, los dec. 9101/1972 Ver Texto y 722/1996 Ver Texto , en forma expresa, calificaron como procedimientos especiales, entre otros, a los propios de los tribunales administrativos, estableciendo, además, que les sería aplicable en forma subsidiaria la ley 19549 Ver Texto (9) .
c) Poder Judicial. Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Competencia de la justicia penal
El órgano asesor consideró que no existían reparos jurídicos que oponer al proyecto de resolución del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, por el cual se instruye a la Policía Federal Argentina, a la Gendarmería Nacional, a la Prefectura Naval Argentina y a la Policía de Seguridad Aeroportuaria a limitar su accionar en relación con los requerimientos de los magistrados locales con competencia penal de la Ciudad a los casos en que se investigan delitos cuyo juzgamiento haya sido transferido expresamente mediante los convenios aprobados por las leyes 25752 Ver Texto y 26357 Ver Texto . Ello en virtud de que la aplicación en la Capital Federal de las sanciones previstas en los párrs. 1 y final del art. 15 Ver Texto , ley 24788 (Ley Nacional de Lucha contra el Alcoholismo) le compete a la justicia nacional ordinaria en lo criminal, y no a la justicia local y la justicia local de la Ciudad no posee competencia para conocer en las acciones penales que se deriven de los arts. 55 Ver Texto , párr. 1, 56 Ver Texto , párr. 1; y 57 Ver Texto , ley 24051 (Ley de Residuos Peligrosos) (10) .
d) Procuración del Tesoro
1.- Competencia. Ejercicio. Procedimiento administrativo
La competencia asignada a la Procuración del Tesoro de la Nación, por revestir el carácter de máxima autoridad en el orden jurídico, debe ser ejercida en último lugar en el procedimiento administrativo (11) .
2.- Dictamen previo de los servicios jurídicos
Dado que en el asunto sometido al órgano asesor era la presidenta de la Nación quien debía dictar el acto propiciado, la Procuración del Tesoro de la Nación consideró que con carácter previo era necesario que se expida la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Subsecretaría de Asuntos Legales de la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación, como servicio integrante del Cuerpo de Abogados del Estado. Entre las funciones que posee ese servicio jurídico permanente, se encuentra la de asesorar a la presidenta de la Nación y evaluar los aspectos legales y técnicos de los proyectos de actos administrativos e institucionales que se sometan a su consideración
3.- Dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación. Funcionarios habilitados para solicitarlo
En otra consulta, el órgano asesor recordó que la intervención de la Procuración del Tesoro de la Nación tiene carácter excepcional, razón por la cual aquélla no es procedente cuando se trata de peticiones efectuadas por un particular directamente, ya que sólo resulta viable a pedido de aquellos funcionarios habilitados al efecto.
Destacó, además, que el dictamen del procurador del tesoro se halla reservado, en principio, al presidente de la Nación, a los ministros, secretarios, subsecretarios, jefes de Estado Mayor de las Fuerzas Armadas y directores de los servicios jurídicos integrantes del Cuerpo de Abogados del Estado, siempre que lo soliciten en forma directa, en virtud de expresas disposiciones de la Ley del Cuerpo de Abogados del Estado Ver Texto y su decreto reglamentario, y al presidente del Banco Central de la República Argentina (12) .
4.- Solicitud de dictamen por un órgano desconcentrado. Procedimiento previo
En los supuestos de asesoramientos solicitados por un órgano desconcentrado -tal como sucede con los organismos descentralizados-, resulta necesario que, con carácter previo a la intervención de la Procuración del Tesoro de la Nación, obre en el expediente, además de la opinión del servicio jurídico de que se trata, el de la asesoría del ministerio o secretaría de Estado en cuya órbita jurisdiccional aquél se encuentra (13) .
5.- Control de legalidad. Alcance
El control de legalidad que ejerce la Procuración del Tesoro de la Nación se circunscribe a los aspectos jurídicos respecto de todo proyecto de modificación o creación de normas legales o reglamentarias, debiendo por ello abstenerse de abrir juicio sobre los aspectos técnicos o económicos que ellas contengan, y sobre las cuestiones de oportunidad o prudencia políticas por ser ellas ajenas a su competencia funcional. La función asesora de este organismo asesor se encuentra restringida al análisis de cuestiones estrictamente jurídicas (14) .
6.- Dictamen. Revisión. Hecho nuevo
El órgano asesor recordó que los dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación importan un pronunciamiento definitivo no sujeto a debate o revisión, salvo que concurran nuevas circunstancias de hecho o que el contexto legal tenido en cuenta haya sufrido modificaciones, todo ello con la suficiente relevancia como para determinar la reconsideración de la opinión emitida (15) .
Al respecto, destacó que el hecho nuevo que amerita el examen de un dictamen ya emitido no es cualquier acontecimiento posterior que se vincule al asunto, sino solamente aquel elemento de juicio -fáctico o jurídico- sobreviniente al dictamen, y por ello no tenido en cuenta en éste, que produzca una alteración, modificación, agregado o sustracción al conjunto de los presupuestos de hecho y de derecho sobre los que se ha asentado su conclusión (16) .
e) Sanción
1.- Multa. Graduación. Discrecionalidad
Frente a la inobservancia de algunas obligaciones por parte de un beneficiario del régimen promocional consagrado en la ley 22021 Ver Texto , el órgano asesor recordó que la graduación de la sanción, dentro de lo que autoriza la norma de aplicación -multas de hasta el 1% y el 10%, respectivamente, del monto del proyecto o de la inversión- queda librada a la prudente discrecionalidad de la autoridad de aplicación (17) .
NOTAS:
(1) Dictámenes 276:52.
(2) Dictámenes 276:52.
(3) Dictámenes 276:52.
(4) Dictámenes 276:17.
(5) Dictámenes 275:410.
(6) Dictámenes 275:292.
(7) Dictámenes 275:292.
(8) Dictámenes 275:292.
(9) Dictámenes 275:292.
(10) Dictámenes 275:317.
(11) Dictámenes 275:431.
(12) Dictámenes 276:17.
(13) Dictámenes 275:316.
(14) Dictámenes 275:350.
(15) Dictámenes 275:379.
(16) Dictámenes 275:379.
(17) Dictámenes 275:390.
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