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Los siguientes trabajos se encuetran disponibles a texto completo:

Federico G. Thea: "The Role of Judges in Political Struggles", Queen Mary Law Journal, Volume 2, Spring 2012.

Federico G. Thea: "La Reforma Estructural en la Jurisprudencia de la CSJN" (Premio AADA-CSJN 2010)

Agustín A. Gordillo: "Hacia la Unidad de un Orden Jurídico Mundial" (27/03/09)



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29 septiembre 2011

Rubén Flores Dapkevicius: "El Estado de Derecho en Uruguay"

El Dr. Rubén Flores Dapkevicius ha publicado el artículo, "El Estado de Derecho en Uruguay", que aparece a continuación a texto completo.

Agradecemos una vez la gentileza del Dr. Flores Dapkevicius por enviarnos el texto completo del artículo, y permitir su publicación en el blog.

EL ESTADO DE DERECHO EN URUGUAY

POR RUBÉN FLORES -DAPKEVICIUS [1]

RESUMEN

  1. El Estado Absolutista
  2. El Estado de Derecho.
    1. Concepto.
    2. Caracteres.
    3. Etapas
    4. El principio de legalidad.
    5. El principio de especialidad
    6. Estado de Derecho Formal y material.
    7. Estado de derecho legal , administrativo y judicial
  3. Conclusiones

Bibliografía

Resumen: Por definición, para nosotros, Estado de Derecho es el orden jurídico que se caracteriza por la separación de poderes , la sujeción del Estado al principio de legalidad y el respeto de los Derechos Humanos que prevalecen, ante la duda, respecto de las prerrogativas públicas, como la expropiación . Supone la democracia con elecciones libres mediante sufragio universal, el proceso judicial con más de una instancia, en todos los procesos, especialmente el penal, las garantías como el amparo, hábeas corpus y habeas data, leyes 16011, 18331, 18831 y 18719. Asimismo establece las competencias de los órganos estatales y de sus funcionarios que se desarrollan de acuerdo al procedimiento de dictación de las normas correspondientes, esto es el proceso de sanción de la ley, el procedimiento administrativo y el judicial.

ESTADO DE DERECHO, DEMOCRACIA, SEPARACION DE PODERES Y PARTIDOS POLITICOS

  1. EL ESTADO ABSOLUTISTA

Previamente, corresponde analizar cuál ha sido la evolución del Estado de Derecho y su relación respecto de la población que lo integra.

En este momento a los efectos del desarrollo que continúa, y sin perjuicio de los conceptos que se agregan por nota, debemos entender por Estado, al ente orgánico unitario, creado por la asociación política asentada en un territorio, estructurado jurídicamente, que tiene asignado el ejercicio del poder etático y el uso de la fuerza.

Es una forma política relativamente moderna que nace después del Renacimiento por decaimiento del Estado Feudal consolidándose en Europa con las monarquías absolutas , aproximadamente en los siglos XVI a XVIII [2].

En ese momento histórico la característica fundamental para nuestra ciencia radica en el hecho que el soberano es el monarca [3] y que es sólo responsable ante Dios. Sus premisas fundamentales, en vía introductoria, son la aplicación de la doctrina económica del mercantilismo y la existencia de un fuerte intervensionismo estatal en la recaudación de riquezas para el soberano.

El monarca es la Nación y algunos creen que ejerce el poder por mandato divino. Sus normas no lo limitan y actúa con la más absoluta discrecionalidad. Su poder es absoluto y se encuentra centralizado en ese único soporte, su persona.

De esta forma, en el Estado absoluto, su Administración no estaba sometida al Derecho y, su corolario necesario es que en esta etapa de la humanidad no existía Derecho Administrativo[4]

Ese Estado Absoluto evoluciona, cuando el pueblo observa que en él se encuentra el poder , y da lugar al Estado de Derecho cuando paulatinamente se producen las siguientes premisas:

1. Los hombres siempre fueron y serán iguales ante la ley natural [5]. Nacen libres, soberanos, y son concebidos, viven y mueren como cualquier mortal

2. La necesidad de la ley, que desplaza a la costumbre, fue una necesidad a los efectos de de limitar la discrecionalidad de los jueces. Ese predominio de la ley y el respeto de la misma por parte del Estado, hace surgir el Estado de derecho

3. Existe, en primer lugar, un fuerte movimiento de los distinguidos contra la corona, craso error para sus intereses, que se materializa de diversas formas, entre ellas no registrar o vetar ordenanzas reales. De esta manera se paraliza el orden jurídico del Estado. De la misma forma acontece, especialmente, con la recolección de impuestos. El gobernante único tuvo que ceder parte de su poder e independizar al Poder Judicial . Esa circunstancia lleva al desequilibrio del sistema por la pérdida de poder de la corona [6] .

4. El pensamiento político y la teoría de los derechos naturales

producen una evolución en el pensamiento del pueblo que exige la participación en la decisión de los intereses que le son comunes y propios.

5. Estas teorías afirman el gobierno de las leyes, y no de los hombres,

mediante el principio de separación de poderes. El referido principio y el propugnado derecho de resistencia a la opresión , terminan por derribar el fundamento del poder absoluto y divino de la corona. Nace, de esta forma, y de acuerdo al principio referido, el control y coordinación de poderes del Estado. En esta línea de razonamiento encontramos a Rousseau, que propugna la ley como expresión de la voluntad general y, por último, Montesquieu que determina el principio de separación del poder [7].

6. Las circunstancias y pensamientos que se vienen enunciando concuerdan con las revoluciones inglesas de 1688, estadounidense de 1776 y francesa de 1789.

7. En definitiva los conceptos que se vienen desarrollando finalizan

materializándose en el Principio de legalidad [8] , la sujeción de la Administración al Derecho, la existencia de un Estado Democrático pluripartidista y la consagración, definitiva, de los derechos individuales como prevalentes ante el Estado, y sus garantías, como el hábeas corpus, amparo y, posteriormente, el hábeas data [9].

Mediante el pacto social hemos dado existencia y vida al cuerpo político: se trata ahora de darle el movimiento y la voluntad mediante la legislación. Porque el acto primitivo por el cual este cuerpo se forma y se une no dice en sí mismo nada de lo que debe hacer para conservarse. (... ).

Mas ¿qué es entonces una ley? [10] Mientras nos contentamos con no unir a esta palabra sino ideas metafísicas, continuaremos razonando sin entendernos, y cuando se haya dicho lo que es una ley de la Naturaleza no por eso se sabrá mejor lo que es una ley del Estado. Mas cuando todo el pueblo estatuye sobre sí mismo, sólo se considera a sí, y si se establece entonces una relación, es del objeto en su totalidad, aunque desde un aspecto, al objeto entero, considerado desde otro, pero sin ninguna división del todo, y la materia sobre la cual se estatuye es general, de igual suerte que lo es la voluntad que estatuye. A este acto es al que yo llamo una ley.

Cuando digo que el objeto de las leyes es siempre general, entiendo que la ley considera a los súbditos en cuanto cuerpos y a las acciones como abstractos: nunca toma a un hombre como individuo ni una acción particular. Así, la ley puede estatuir muy bien que habrá privilegios; pero no puede darlos especialmente a nadie [11]. La ley puede hacer muchas clases de ciudadanos y hasta señalar las cualidades que darán derecho a estas clases; mas no puede nombrar a éste o a aquél para ser admitidos en ellas; puede establecer un gobierno real y una sucesión hereditaria, mas no puede elegir un rey ni nombrar una familia real: en una palabra, toda función que se relacione con algo individual no pertenece al Poder legislativo.

De conformidad con esta idea, es manifiesto que no hay que preguntar a quién corresponde hacer las leyes, puesto que son actos de la voluntad general, ni si el príncipe está sobre las leyes, puesto que es miembro del Estado, ni si la ley puede ser injusta, puesto que no hay nada injusto con respecto a sí mismo, ni cómo se está libre y sometido a las leyes, puesto que no son éstas sino manifestaciones externas de nuestras voluntades [12].

Llamo, pues, República a todo Estado regido por leyes, sea bajo la forma de administración que sea; porque entonces solamente gobierna el interés público y la cosa pública es algo. Todo gobierno legítimo es republicano (…) “[13].

2. EL ESTADO DE DERECHO:

A. CONCEPTO

La expresión Estado de Derecho fue consagrada por R. Von Mohl en 1832, en el marco de las monarquías limitadas de los Estado germánicos. El concepto coincide y se nutre de la doctrina francesa de la supremacía de la voluntad general expuesta in fine en el numeral que precede.

Es una teoría que, aunque en algunas oportunidades se utilizó incorrectamente, va unida a los valores democráticos de convivencia pacífica.

Estado de Derecho es aquel orden jurídico que se caracteriza por la sujeción del Estado y su Administración a la ley y el respeto de los derechos subjetivos de los individuos, que son prevalentes al poder público, siempre y especialmente en el supuesto de duda, y que se encuentra limitado jurídicamente en su actividad, por el principio de especialidad [14].

El autor toma los conceptos “Estado de Derecho” y “Estado Constitucional”, en general y de principio, como similares. De existir diferencia se realiza a texto expreso.

La separación de poderes, entonces, es un principio fundamental para el Estado de derecho Constitucional. Surge con meridiana claridad del art. 16 de la Convención del hombre y el ciudadano de agosto de 1789 que dice que toda sociedad donde las garantías de los derechos no estén consagradas, así como la separación de poderes, carece de Constitución. .

El principio puede entenderse en la forma de gobierno presidencial. Esto es prácticamente absoluto. En el sistema parlamentarista el principio se atenúa. Existe una colaboración de poderes. Lo expuesto, según los casos, debe entenderse con matices.

El estado constitucional se caracteriza por la distribución del poder y el autocontrol que se ejerce por los diversos órganos entre sí [15].

El sistema opuesto es la autocracia, el Estado de Policía o Estado Absolutista, donde existe la dictadura.

El Estado, en sus relaciones con sus habitantes y para la garantía de su estatuto individual se somete, por su propia legislación, él mismo, al derecho .Esta premisa es el cimiento fundamental del orden jurídico democrático constitucional. Ello sin perjuicio del sometimiento de principio al pacto social que da lugar a la Constitución [16] .

De esta forma reconoce los derechos públicos subjetivos preservados del arbitrio de la autoridad.

El concepto siempre es y será evolutivo, de acuerdo a lo que a continuación se expondrá, porque la organización social acompaña, y debe hacerlo necesariamente, al sujeto primario y fundamental que la compone, el hombre, que también evoluciona.

“ Sólo cuando el proceso político está sometido a las normas de la constitución escrita, estará considerado como un estado de Derecho [17]”.

Creemos que la afirmación es demasiado drástica. En ese sentido, desde mucho tiempo, el régimen inglés, cuyo sistema constitucional no es escrito, totalmente, es una democracia, sin lugar a dudas. También es un Estado de Derecho Material . Ello debe entenderse sin perjuicio de la integración del Poder Legislativo por simples ciudadanos, que forman una cámara, por costumbres medievales.

B. CARACTERES

De la definición propuesta pueden extraerse las siguientes consecuencias que caracterizan al Estado de Derecho:

a) La Constitución es la norma suprema del orden jurídico .

b) En ese orden jurídico la norma general de la ley tiene primacía. Esto debe entenderse, obviamente, respetando el principio de jerarquía formal de las fuentes, es decir que en primer lugar encontramos la Constitución , fuente de todo el orden jurídico, como se dijo en el literal precedente

c) El Estado, en un Estado de derecho, está sometido al orden jurídico.

d) La democracia pluripartidista con elecciones libres materializadas en garantías del sufragio.

e) La consagración o reconocimiento de los derechos fundamentales y la previsión de sus garantías para protegerlos, especialmente la resistencia a la opresión, la acción de hábeas corpus, Amparo y, más modernamente el Habeas Data .

f) Debe existir un Poder Judicial independiente donde existan procesos con más de una instancia. Los órganos de alzada deben ser pluripersonales. Ello es a los efectos de la revisión de lo actuado.

“El principio de independencia judicial conduce a la exigencia de que los tribunales ordinarios tengan el monopolio de la administración de justicia humana” [18].

El autor citado precedentemente admite dos excepciones, ambas confirman la regla: sigue siempre existiendo la competencia de la Cámara de los Lores como instancia suprema de apelación. Otra fisura, según el citado, en el monopolio de detentador del poder se produjo con la atribución de funciones judiciales o cuasijudiciales a autoridades no judiciales en el curso de transformación del Estado legislativo en Estado administrativo; así, por ejemplo las delegaciones en departamentos gubernamentales y boards en Inglaterra, y en la Regulatory Commissions independientes en los Estados Unidos. Contra la decisión de estas últimas, sin embargo, cabe apelar a una Court Of Appeals, con lo cual ha sido restituido parcialmente la jurisdicción judicial.

Puede admitirse el monopolio de que se está hablando si ello significa juzgar un hecho, cuando existe conflicto intersubjetivos de intereses, por un tercero imparcial. La evolución del derecho ha llevado, necesariamente por especialización, a que determinadas materias sean juzgadas fuera del Poder Judicial (tribunales ordinarios). Por ejemplo la materia contencioso administrativa y, en el extranjero, cortes constitucionales que entienden respecto de las posibles violaciones a la supralegalidad constitucional, esto es, a las acciones de inconstitucionalidad [19].

g) Un sistema de controles entre los órganos estatales, y del pueblo mediante diversos instrumentos, por ejemplo, todos y cada uno de los institutos de democracia directa.

h) Consagración plena del principio de separación o de coordinación del poder en las hipótesis extremas, en forma horizontal y vertical . Recordamos que fue el art. 30 de la Constitución de Massachussetts de 1780 la que establece, por vez primera, el principio de que se está hablando. “En el gobierno de esta comunidad el sector legislativo nunca ejercerá los poderes ejecutivo y judicial o cualquiera de ellos; el ejecutivo nunca ejercerá los poderes legislativo y judicial, o cualquiera de ellos, el judicial nunca ejercerá los poderes legislativo y ejecutivo o cualquiera de ellos, con el fin de que pueda ser un gobierno de leyes y no de hombres”. La Constitución Federal proporciona un ejemplo claro de los frenos y contrapresos y principio de gobierno equilibrado [20].

i) La responsabilidad del Estado por sus actos o hechos que surjan del ejercicio de todas las funciones jurídicas que el Derecho objetivo le atribuye para desarrollar sus cometidos [21].

j) Respeto irrestricto del principio de inderogabilidad de los reglamentos, base y

fundamento del Derecho Público. El referido principio establece, y lo decimos en vía introductoria, que el administrador no puede dejar de aplicar un reglamento (norma general y abstracta) para un caso concreto, por ejemplo , cuando dicta una resolución (norma particular y concreta) ascendiendo un funcionario público [22].

k) La Constitución, generalmente y con mayor o menor precisión, nos aporta los principios constitucionales de la Administración y del Estado de Derecho. Por ejemplo, el sometimiento de la Administración a la ley , los principios de especialidad y especialización, etc. [23].

El Estado de Derecho es un presupuesto jurídico para la aparición del Derecho Público ya que sus reglas regulan las relaciones del Estado con los particulares y determina que éstos tienen derechos subjetivos frente al mismo.

El Derecho Público es, entonces, una necesidad histórica de conciliar las prerrogativas públicas estatales con las garantías de los particulares. Esta idea es central en la rama de derecho que nos ocupa. Las prerrogativas públicas son determinadas soluciones que se establecen en beneficio de la sociedad y no del propio Estado. Es decir, las prerrogativas pertenecen y son para el pueblo y no para el Estado en su concepto orgánico, esto es, el Estado aparato funcional y no como asociación política. Por ejemplo la prerrogativa de la expropiación por causa de utilidad o necesidad pública.

Frente a estas prerrogativas, establecidas en beneficio del todo, el individuo cuenta , para lograr el equilibrio entre su derecho prevalente y el público, con las garantías. Las garantías, entonces, que sólo existen de esta forma en el Derecho Público son, por ejemplo, necesidad de seguir determinado procedimiento para lograr expropiar el bien de que se trata, motivación de los actos, etc. [24].

C. ETAPAS DEL ESTADO DE DERECHO

Una vez producidos los fenómenos que dieron lugar al Estado de Derecho observamos varias etapas que lo fueron perfilando hasta su situación actual. La misma no es definitiva porque la evolución del hombre es continua y, en ese sentido, su organización evoluciona [25].

a. ESTADO LIBERAL DE DERECHO

La primera etapa del Estado de Derecho es la que se denomina Estado Liberal de Derecho. Esta etapa coincide con la primera etapa del Constitucionalismo, que es la soberana actividad del pueblo de dictarse normas fundamentales recogidas en Constituciones. En las mismas y, en este momento de la evolución del Estado de Derecho y del Constitucionalismo, influidos por la filosofía de la revolución francesa, se organizan los Poderes del Estado, separando ese único poder etático, y se determinan los derechos individuales.

El Estado liberal es el que comúnmente conocemos como Estado juez y gendarme. Así se lo entendía en Francia, como productor de seguridad [26].

Les fonctions essentielles de l´Etat , dérivent de sa nature même. L´ún des caractères de L´Etat, c´est de représenter l´universalité du territoire et l´universalité des habitants” [27].

Ese Estado es un productor de seguridad, que cumple los cometidos esenciales, dejando hacer y dejando pasar el desarrollo de la vida de sus habitantes en todos sus aspectos, especialmente en sede económica donde no interviene y deja al mercado libremente . Es decir que desde el punto de vista económico el Estado es no intervensionista .

En esta etapa de la evolución nos encontramos con una Administración ordenadora que vigila la existencia de una libertad de mercado y la seguridad individual y colectiva . La Administración y el hombre sólo conocen los Derechos Humanos de la primera generación [28]. No interviene en la sociedad. Su actuar es negativo y prescindente. El cambio llega como consecuencia de la Primera Guerra Mundial y los servicios sociales necesarios para los veteranos de guerra, algunos incapaces de trabajar por sus heridas, y con la revolución industrial donde cambian las condiciones económicas por la evolución técnica científica. Esa circunstancia la observamos nuevamente con la aparición de la sociedad computarizada que será comentada posteriormente.

b. ESTADO SOCIAL DE DERECHO

La segunda etapa bien definida es la denominada como Estado social de Derecho[29]. En la misma la Administración se transforma en conformadora de la sociedad. Se desarrolla, especialmente, luego de la revolución industrial y de la primera guerra mundial. Este episodio dejó muchos seres humanos en la calle, o incapaces de ganar su sustento en virtud de las mutilaciones propias de ese gran conflicto. Allí se consolida la Seguridad Social.

La revolución industrial y la concentración de los capitales influyó decididamente en la sociedad determinando horarios excesivos de trabajo, incluido el infantil. En este momento se acrecienta la sindicalización y las huelgas de los trabajadores para lograr mejores condiciones de vida y de desarrollo del imprescindible trabajo.

Asimismo, el advenimiento de nuevas tecnologías como el telégrafo, el teléfono, el ferrocarril, etc., hacen necesario al Estado y, especialmente al Poder Ejecutivo, intervenir para asegurar sus fronteras, evitar monopolios . De esta forma comienzan las primeras nacionalizaciones, se crean los primeros bancos estatales, etc..

Por ese motivo el Estado intenta configurar una idea previa de justicia social e interviene activamente dando lugar al nacimiento de los Derechos humanos de segunda generación, esto es los derechos económicos y sociales como el derecho a la salud, a una vivienda decorosa, a la sindicalización, etc.. De esta forma deja de ser un productor de seguridad jurídica e intenta establecer correctivos al Estado liberal de acuerdo a :

1. Una Administración conformadora que debe contribuir a la

efectividad de derechos económicos, sociales y electorales. La Administración planifica desestimulando determinada área y fomentando o estimulando otra actividad para el bien común y colectivo social. La idea rectora es que el Estado tiene el derecho y el deber de intervenir en la vida económica para lograr el interés general. De esta forma el Estado se vuelve prestacional de determinados servicios. Por ejemplo seguridad social.

2. Un Estado intervensionista que presta, de principio, en forma directa bienes y servicios o que controla las empresas privadas especialmente las monopólicas.

3. Existe, entonces, una Economía orientada por el Estado mediante una planificación. Se destaca la importancia del plan conformador [30].

4. Se reformula el principio de separación de poderes existiendo, entonces, una colaboración de poderes. El Poder Ejecutivo aparece como conductor del Estado, especialmente en materia económica, y el Poder Legislativo tiene una función predominante de contralor. Esto debe entenderse sin perjuicio de su función legislativa, especialmente en sede de limitación de derechos individuales [31]. Sin embargo la intervención activa de la Administración en diversas áreas hace imposible que el legislador pueda regular mediante la ley cuestiones de detalle. De esta forma el principio de legalidad debe adaptarse a una mayor discrecionalidad concedida a la Administración que actúa, en muchas ocasiones circunscripta a leyes marcos [32] que, simplemente, le determinan los grandes principios que debe seguir su accionar .

5. Se reconocen y fomentan los cuerpos sociales intermedios entre los individuos y el Estado, por ejemplo la familia, partidos políticos, sindicatos. Así se reglamenta el trabajo en beneficio del trabajador. Ello redunda en un bien para la sociedad toda ya que se intenta equilibrar el derecho de los mismos con los de los empresarios [33].

6. Existe una clara delimitación de la actuación del Estado mediante el principio de

especialidad [34] para no invadir derechos públicos subjetivos.

7. Evoluciona el principio de legalidad. Este deja de aplicarse estrictamente, por imposibilidad material, permitiéndose una mayor discrecionalidad de la actuación administrativa.

8. La actuación de la Administración, sin perjuicio de lo expuesto, se rige por el principio de subsidiariedad. El Estado interviene subsidiariamente, de excepción, para suplir la actividad privada o impedir que esta dañe el bien común. Es así que cuando los privados no desarrollan determinado cometido en una zona del País porque no le causa beneficio económico (fin último de la actividad privada), la Administración debe asumirla porque su fin último es el bien común [35].

9. En definitiva el Estado de Derecho Social establece la obligación del Estado de repartir las riquezas y el bienestar común , regulando los desequilibrios sociales a través de múltiples instrumentos como los impuestos, las subvenciones, etc.

“…para la Constitución española hay tres tipos de derechos:

  1. Aquéllos que por su máxima importancia social y política y por las posibilidades estatales de realizar una política permanente de prestaciones son dotados del mayor nivel de garantías, asumiendo el Estado respecto de ellos compromisos exigibles. Son los incluidos en la sección 1ª. Del capítulo II.
  2. Aquellos otros derechos que, sin mengua de su importancia intrínseca, el constituyente consideró menos vitales para la sociedad y para el Estado, y también menos factible, por su coste económico, dotarlos del mismo nivel de tutela y de compromiso estatales. Están contenidos en la sección 2ª. Del capítulo II: Su rótulo, “Derechos y deberes de los ciudadanos”
  3. Aquellos, en fin, de los que el constituyente ha considerado que ni la sociedad ni el Estado dependen perentoriamente para su subsistencia y respecto de los cuales el Estado no está en condiciones de asumir compromisos ciertos para asegurar su ejercicio y disfrute. Están contenidos en el capítulo III . Su rótulo “Principios rectores de la política social y económica, sólo es expresivo de esa no exigibilidad de prestaciones estatales por no ser considerados derechos públicos subjetivos” [36].

La clasificación española importa porque, de alguna manera, es trasladable a nuestro derecho. España se define, constitucionalmente, como un Estado social, sin embargo, en la propia Constitución hace salvedades. No podía ser de otra forma. Asimismo, tal vez, nuestra regulación general es más completa y, su no exceso de reglamentación, como pacto adaptable a la evolución de la sociedad, más moderna por su adaptabilidad [37].

Siguiendo al autor citado, en una idea que no es nueva ni original, el costo de la prestación y la capacidad del Estado de que se trate, en un momento dado, condiciona la obligación del Estado. Ese hecho debe recordarse por los funcionarios correspondientes.

    1. ESTADO SOCIAL DE DERECHO SUBSIDIARIO

“La crisis energética de 1973 abrió la del Estado de bienestar social. Es una crisis de estancamiento económico más inflación, ante la cual las recetas keynesianas se han mostrado impotentes. Se estabilizó o decreció la producción, con lo que aumentó el paro; esto motivó que aumentaran los gastos de Seguridad Social, por lo que hubo que contener o incluso disminuir las prestaciones con vistas a asegurar a todos el mínimo existencial.

La crisis económica ha terminado afectando al propio modelo de Estado de bienestar “[38].

Actualmente la vida humana ha evolucionado drásticamente y, con ella, el Estado y su Administración. Nos encontramos con una sociedad computarizada, con la posibilidad de abonar nuestras compras con dinero de plástico, esto es con tarjetas de crédito, con adquirir bienes y servicios desde nuestro hogar vía Internet, con el teletrabajo, etc. [39].

En este momento de la evolución de la sociedad es imposible dejar de ver, salvo evidente enfermedad ocular, que la vertiginosa evolución tecnológica, la existencia del Derecho de la Integración, la caída de la guerra fría y la acentuación y defensa necesaria mediante las garantías correspondientes de los derechos de la tercera generación [40], han transformado la sociedad. La situación es similar al proceso que desembocó en el nacimiento del Estado social de Derecho que, ahora, se ha transformado esencialmente desapareciendo.

Esa nueva visión nos encamina hacia un Estado menos "prestacional" y "benefactor" , integrado en comunidades, y que acentúa su actuación de acuerdo al principio de subsidiariedad [41], que es la forma, de principio o regla, de la acción estatal [42] . En ese caso el Estado interviene para suplir, de los más diversos modos, a todas las comunidades intermedias, ubicadas entre él y el individuo. Esos modos de acción subsidiaria pueden ser: fomentar, estimular, coordinar, suplir, completar e integrar la iniciativa particular y grupal, en los ámbitos económico, laboral, profesional, etc. [43] .

Así sucede, también, en el supuesto de la actividad privada del Estado. De acuerdo a la ideología predominante, hace casi un siglo, el Estado decide actuar en la actividad privada donde rige el principio de libertad porque considera que es beneficioso para el bien común . La solución aconteció, fundamentalmente, en el Estado Social de Derecho clásico. Actualmente, el repliegue estatal es notorio. Así en Uruguay, se han desmonopolizado diversos servicios como los seguros, se han suprimido otros, como la persona Industria Lobero y Pesquera (ILPE). Por ello, y con la acentuación del principio de subsidiariedad en el cumplimiento de los cometidos sociales, y el uso continuo del mecanismo de concesión de servicios, aún por gobiernos más intervensionistas, por definición, nos encontramos en un Estado de Derecho Subsidiario.

Veamos un ejemplo. En el siglo XIX el servicio de agua potable no estaba en manos del Estado Liberal. Era una actividad que no había sido declarada como servicio público y no existía exclusividad. Más tarde ese cometido fue declarado como servicio público, existiendo exclusividad. Esto es que sólo puede prestarse directamente por el Estado o mediante concesión. Hasta hace pocos años nadie podía pensar que el mismo no fuera prestado por el Estado, en forma directa. Nos encontrábamos en el Estado Social de Derecho y en la Administración del tipo conformadora esencialmente prestacional del orden económico y social[44] .

La ley 16736 de 1996 autorizó concesionar. Así el ente prestador celebró el contrato respectivo a los efectos de que una empresa española desarrollara el servicio en el Departamento de Maldonado. El cometido sigue siendo un servicio público, con todas sus características y consecuencias. Sin embargo, habiéndose producido su concesión, el Estado controla y regula esa actividad, que sigue estando en el ámbito exclusivo de su competencia, pero no la presta directamente, sino mediante concesión. Nos encontramos, entonces, en un nuevo Estado social de Derecho y frente a una Administración conformadora no prestacional donde se observa su desarrollo de acuerdo al principio de subsidiariedad o por defecto. Lo expuesto debe entenderse sin perjuicio del servicio al público, el bien común y el interés general.

En síntesis, la evolución de la concepción respecto al Estado nos conduce a un nuevo Estado Social de Derecho, con las características mencionadas [45].

La situación podrá ser diversa en otros países y, por ello, algunos autores prefieren definirlo como un Estado Social Liberal [46].

Lo expuesto debe entenderse con una nueva y débil tendencia que tiende a estatizar algunos cometidos que nuevamente se consideran estratégicos como por ejemplo el petróleo y, justamente, el agua potable [47]. Actualmente nos encontramos con una nueva categoría de Servicio Público esencial al agua y , en ese sentido, el nuevo régimen obliga a que el servicio de abastecimiento de agua potable y el servicio de saneamiento sólo pueden ser prestados por el Estado. Esto significa que, aunque sigan siendo servicios públicos porque satisfacen necesidades colectivas esenciales, tal vez por ese motivo, no se permite la concesión . En ese sentido la ley 16736 resultó derogada por la reforma constitucional de 2004.

En síntesis, el Estado de Derecho Social, puro y simple, ya no existe. Feneció como lo hizo el Estado Liberal frente a la Revolución Industrial y la Primera Guerra Mundial. Las causas de la desaparición la encontramos, también, en una revolución tecnológica, drástica, en la desaparición de la guerra fría y en la existencia de bloques económicos que forman las comunidades de Estados y que han dado lugar a la muerte de la soberanía en su concepción económica [48].

El fin del Estado sigue siendo, social, proteger y consolidar el bien común. Sin embargo se realiza mediante una actividad cada vez menos prestacional y donde el principio de subsidiariedad se aplica de principio, esto es, como regla general .

D. EVOLUCION DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El principio de legalidad se materializa, esquemáticamente, en el respeto que la Administración debe a la ley cuando desarrolla sus cometidos. Toda violación al Derecho genera responsabilidad.

En el comienzo del Estado de Derecho, en su forma liberal, la situación era sencilla porque, la Administración que sólo aseguraba la libertad, no intervenía en el orden económico y social. De esta forma la ley podía regular más acabadamente su acción y el margen de la discrecionalidad era sumamente acotado.

En las etapas siguientes, Estado Social y, aun, en el Nuevo Estado Social subsidiario el principio de legalidad debió ceder, parcialmente, a esas exigencias. Ello en virtud de que la asunción de cometidos, de toda índole, su prestación en forma directa o mediante particulares, hizo imposible que el legislador ingresara en situaciones de detalle y debió contentarse, en variadas oportunidades, al dictado de leyes marco que otorgan amplia discrecionalidad al ejecutor administrativo. Esa situación determinó que la propia Administración debiera autolimitarse mediante la dictación de reglamentos. Es decir que nos encontramos con una adaptación del principio de legalidad que permite una mayor libertad en la actuación , acotada por los límites de esa discrecionalidad [49]

E. EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD

El principio de especialidad se encuentra consagrado en el art. 190 de la Constitución Nacional para los Entes Descentralizados por Servicios aunque es un principio general de Derecho de Valor por lo menos constitucional. La norma dice: “Los Entes Autónomos y los Servicios Descentralizados no podrán realizar negocios extraños al giro que preceptivamente les asignen las leyes, ni disponer de sus recursos para fines ajenos a sus actividades normales” .

Las personas jurídicas sólo pueden actuar para el cumplimiento de los fines que motivaron su creación. Es decir que el principio que nos convoca refiere a la competencia de las personas jurídicas.

Las personas públicas tienen un campo de actuación limitado por su especialidad, no pueden sobrepasarlo sin incurrir en ilegalidad. Es decir que las entidades estatales actúan en base a textos expresos. La referida situación es diversa a la de las personas físicas que se rigen por el principio de libertad , pudiendo hacer todo aquello que no les está prohibido expresamente o afecten el orden público, art. 10 de la Constitución Nacional.

F ESTADO DE DERECHO FORMAL Y MATERIAL

Los caracteres del Estado de Derecho fueron determinados oportunamente. Los mismos deben tenerse presente, aunque recordemos, en este momento, los más importantes Respeto de los derechos públicos subjetivos, principio de legalidad, control de la actuación Estatal, democracia, pluripartidismo, varias instancias judiciales, tribunales de alzada pluripersonales.

Esas características nos permiten distinguir el Estado de Derecho Formal, transpersonalista, del Estado de Derecho Material Personalista.

El Estado de Derecho Formal Transpersonalista es aquel donde se sigue la forma de ejecución de la norma superior (teoría de Kelsen tergiversada), para crear un orden jurídico donde prevalezca el Estado sobre el individuo, al que no se le respetan sus derechos subjetivos. El ejemplo típico es el Estado Nacional Socialista Alemán [50].

Considérese que Hitler fue elegido en elecciones democráticas y jamás derogó la Constitución de Weimar. Se limitó a cambiarla de contenido, a subvertir la legalidad vigente y a ir imponiendo su propia legalidad autoritaria, aplicando las normas superiores.

El Estado de Derecho Material Personalista es aquel donde prevalecen los Derechos Humanos y el principio de libertad. Ante la duda siempre debe estarse por la libertad y los derechos del ser humano. Esta distinción es de singular importancia para comprender nuestro orden jurídico que ingresa en la última categoría presentada y simplemente definida [51] .

G. ESTADO DE DERECHO LEGAL, ADMINISTRATIVO Y JUDICIAL

Dentro del Estado de Derecho , algunos autores distinguen:

  1. El Estado de Derecho Judicial, en el que la forma de someterse el poder al derecho es a través de los jueces. Ejemplo de sistemas consuetudinarios, especialmente, EEUU.
  2. El Estado de Derecho Legal, en el que el poder se somete a leyes abstractas.
  3. El Estado administrativo de derecho que no es, estrictamente, el “rule of law” ya que en este sistema no existe, propiamente un derecho administrativo, o de inspiración típicamente francesa de conformidad a su asignación competencial al reglamento como norma de principio en la Carta de 1958.

Si bien no se comparte el sistema denominado judicial, aun respecto al estadounidense , correspondía su manifestación. De todas maneras debe subrayarse que estas formas surgen de acuerdo al valor de las fuentes y, evidentemente, no existen formas totalmente puras. Los absolutismos sólo existen dentro de las conciencias de los hombres . Es decir que, en todas las ramas y, especialmente en el derecho, las situaciones son, para nosotros los seres humanos, en tonos de grises.

Recordamos que Estado de Derecho es aquel dónde existe equilibrio y control recíproco de poderes.

3. CONCLUSIONES

1) En el Estado absolutista, las monarquías absolutas , aproximadamente en los siglos XVI a XVIII, se caracterizaban porque el soberano es el monarca , sólo responsable ante Dios. Sus premisas fundamentales son la aplicación de la doctrina económica del mercantilismo y la existencia de un fuerte intervensionismo estatal en la recaudación de riquezas para el soberano.

2) Ese Estado Absoluto evoluciona y da lugar al Estado de Derecho por un contundente movimiento de la nobleza contra el rey, que se materializa de diversas formas, entre ellas no registrar o vetar ordenanzas reales. También, y fundamentalmente, el predominio de las ideas de los pensadores liberales y de la escuela del Derecho Natural.

3) Estado de Derecho es aquel orden jurídico que se caracteriza por la sujeción del Estado y su Administración a la ley y el respeto de los derechos subjetivos de los individuos, que son prevalentes al poder público, siempre y especialmente en el supuesto de duda, y que se encuentra limitado jurídicamente en su actividad, por el principio de especialidad [52] .

4) “El derecho subjetivo (protegido por el Estado de Derecho) se identifica con el derecho adquirido ante bienes jurídicos que se encuentran a disposición, en forma exclusiva, del particular o de los sujetos que aparecen como titulares y con el instrumento de la acción judicial para exigir el respeto, reconocimiento y disposición. El derecho subjetivo, en estos casos, atribuye al sujeto una permanencia exclusiva y a su absoluta disposición. Es el ejercicio del señorío pleno sobre un bien jurídico.”[53]

5) El Estado de Derecho Formal Transpersonalista es aquel donde se sigue la forma de ejecución de la norma superior, para crear un orden jurídico donde prevalezca el Estado sobre el individuo, al que no se le respetan sus derechos subjetivos. El ejemplo típico es el Estado Nacional Socialista Alemán inspirado en ideologías jurídicas formales que prescinden intencionalmente de los valores [54].

6) El Estado de Derecho Material Personalista es aquel donde prevalecen los Derechos Humanos y el principio de libertad. Ante la duda siempre debe estarse por la libertad y los derechos del ser humano. Este es el único desarrollo que se entiende por Estado de derecho; lo demás es dictadura

7) El Estado de Derecho se caracteriza por:

· La Constitución es la norma suprema del orden jurídico

· La necesidad de la ley, que desplaza a la costumbre, fue una necesidad a los efectos de limitar la discrecionalidad de los jueces.

· El predominio de la ley y el respeto de la misma por parte del Estado es la causa fundamental del surgimiento del Estado de derecho. Es el principio de legalidad en sentido estricto.

· El principio de separación de poderes que permite un control efectivo de la actuación de los gobernantes de turno.

· Consagración, respeto y no limitación en exceso de las garantías de los derechos humanos [55].

· Resolución de los conflictos intersubjetivos por jueces independientes en más de una instancia.

· Pluripartidismo y elección libre de los gobernantes.

· Principio de especialidad y especialización en la actuación estatal

· La responsabilidad del Estado por sus actos o hechos que surjan del ejercicio de todas las funciones jurídicas que el Derecho objetivo le atribuye para desarrollar sus cometidos.

· Respeto irrestricto del principio de inderogabilidad de los reglamentos, base y fundamento del Derecho Público

8) “La fijación o determinación de políticas, ya globalmente, ya sectorializadas, es tan antigua como el mundo cuando se estructuran las agrupaciones humanas y los hombres se asocian para sobrevivir. Fue conocida por el Estado liberal de Derecho fijando directivas en los sectores que nosotros agrupamos como cometidos esenciales y en general, esta determinación se distribuyó entre los centros de poder etático, fundamentalmente entre Poder Ejecutivo y Poder Legislativo. Esta distribución aún subsiste en los estados democráticos y en principio, no ha sido mayormente alterada por el advenimiento del Estado social de Derecho.” [56] y el Estado Social Subsidiario

9) La primera etapa del Estado de Derecho es la que se denomina Estado Liberal de Derecho. Se caracteriza por:

· Coincidir con la primera etapa del Constitucionalismo.

· El Estado liberal es el que comúnmente conocemos como Estado juez y gendarme.

· En esta etapa de la evolución nos encontramos con una Administración ordenadora que vigila la existencia de una libertad de mercado y la seguridad individual y colectiva

· La Administración y el hombre sólo conocen los Derechos Humanos de la primera generación . El Estado no interviene en la sociedad. Su actuar es negativo y prescindente [57].

10) La segunda etapa del Estado de Derecho es la que se denomina Estado Social de Derecho. Se caracteriza por:

v Se desarrolla, especialmente, luego y por consecuencia de la revolución industrial y de la primera guerra mundial.

v El advenimiento de nuevas tecnologías como el telégrafo, el teléfono, el ferrocarril, etc., hacen necesario al Estado y, especialmente al Poder Ejecutivo, intervenir para asegurar sus fronteras, evitar monopolios, etc. .

v El Estado y su Administración debe dejar el rol pasivo de la etapa anterior para conformar el orden social. Se protege al hombre del hombre.

v La Administración planifica desestimulando determinada área y fomentando o estimulando otra actividad para el bien común y colectivo social.

v Nacen los derechos humanos de la segunda generación, derechos sociales y su respectiva garantía, en aquel entonces.

v “No puede olvidarse que estos derechos sociales no tienen una importancia decisiva en el constitucionalismo. De hecho, no son inherentes a la idea de Constitución, siendo perfectamente concebible, una constitución sin derechos sociales. Más aún las de mayor relevancia en el mundo, como la inglesa, la norteamericana (sic, entiéndase estadounidense) e incluso la alemana (no la española, parece) no cuentan con listas de derechos sociales . (...) Debe ser por eso por lo que Konrad Hese se ha declarado en contra de la posible introducción en la Constitución alemana de preceptos programáticos (que siempre son los que determinan los derechos sociales, acotamos), sobre vivienda, empleo o medio ambiente. El destacado tratadista y ex miembro del Tribunal Constitucional germano sostiene que los preceptos de este tipo suscitan expectativas “ [58], es decir esperanzas, no siempre cumplibles, por falta de recursos por ejemplo, en la población que observa las declaraciones programáticas (sobre una vivienda digna por ejemplo), que no se cumplen [59].

v Se reformula el principio de separación de poderes existiendo, entonces, una colaboración de poderes. El Poder Ejecutivo aparece como conductor del Estado, especialmente en materia económica, y el Poder Legislativo tiene una función predominante de contralor y legislativa en determinadas áreas, predominantemente .

v Evoluciona el principio de legalidad. Este deja de aplicarse estrictamente, por imposibilidad material, permitiéndose una mayor discrecional de la actuación administrativa[60]

v “El Estado Social de Derecho tiene varios rasgos que considerados desde el punto de vista jurídico, representan problemas para el imperio del derecho porque dificultan la sujeción del poder por el derecho…” [61].

11) “Es innegable que la Constitución rusa de 1918 respondió al pensamiento marxista, y que la mayoría de la Asamblea Constituyente que sancionó el texto de Weimar era socialista, pero esta incorporación de cláusulas sociales también se produjo, en esa misma época, en países en los cuales esas ideologías carecían de representación en los cuerpos constituyentes o era muy reducida, como en Europa Oriental, donde prevalecieron elementos moderados.”[62]

12) Actualmente la vida humana ha evolucionado drásticamente y, con ella, el Estado y su Administración. Nos encontramos con una sociedad computarizada, con la posibilidad de abonar nuestras compras con dinero de plástico, con adquirir bienes y servicios desde nuestro hogar vía Internet, con el teletrabajo, etc [63].

13) La existencia del Derecho de la Integración, el fin de la guerra fría y la acentuación y defensa necesaria mediante las garantías correspondientes de los derechos de la tercera generación, han transformado la sociedad.

14) Se ha producido una evolución, drástica, en el concepto de soberanía en su concepción económica

15) La situación es similar al proceso que desembocó en el nacimiento del Estado social de Derecho que, ahora, se ha transformado esencialmente desapareciendo como tal en forma natural.

16) Los propios autores españoles lo reconocen diciendo: “La crisis energética de 1973 abrió la del Estado de bienestar social. Es una de estancamiento económico más inflación, ante la cual las recetas keynesianas se han mostrado impotentes. La crisis económica ha terminado afectando al propio modelo de Estado de bienestar “[64].

17) Esa nueva visión nos encamina hacia un Estado menos "prestacional" y "benefactor" , integrado en comunidades, y que acentúa su actuación de acuerdo al principio de subsidiariedad que es la regla de actuación estatal.

18) Es decir que busca la justicia social pero no se ejecutan directamente los cometidos.

19) En otros países prefieren referir, al actual Estado de Derecho, como un Estado neo-social [65].

20) En el Estado Social Subsidiario , el Estado controla y regula . No presta directamente los servicios porque entiende, aún en los gobiernos denominados de “izquierda” [66], que es más rentable la no ejecución de los cometidos por la Administración.

21) Nos encontramos, entonces, en un nuevo Estado social de Derecho y frente a una Administración conformadora no prestacional donde se observa su desarrollo , de principio, de acuerdo al principio de subsidiariedad o por defecto [67].

22) Lo expuesto debe entenderse sin perjuicio de que el Estado debe obligar a prestar o conceder, directamente, o en su defecto, los bienes mínimos para el desarrollo continuo del hombre .

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Correos del autor rflores@montevideo.com.uy floresdapkevicius@hotmail.com

PUNTA DEL ESTE SETIEMBRE DE 2011



[1] Doctor en derecho y ciencias sociales por la Universidad mayor de la República . Profesor de Derecho Público de la Universidad mayor de la República. Ex Asesor Letrado de la Presidencia de Uruguay . Correos del autor rflores@montevideo.com.uy floresdapkevicius@hotmail.com. Punta del Este setiembre de 2011

[2] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I, La ley, Mdeo. 2010

[3] Mayer, Otto: Derecho Administrativo Alemán, tomo I, pag. 48, Depalma , Buenos Aires 1982. Es el “Der polizeistaat”. Estado de Policía.

[4] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010

[5] La única desigualdad que se reconoce es la de la virtud y de los talentos. Estos son concedidos por la ley natural. No es un atributo que surja de los hombres. Estos no tienen capacidad de crear desigualdades naturales

[6] Toffler, Alvin: El cambio del Poder, pag. 594, Plaza& Janes, España 1994

[7] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010

[8] García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón: Curso de Derecho Administrativo I, pag. 440, Thomson Civitas, Madrid 2005 reimpresión de la novena edición

[9] Flores Dapkevicius, Rubén: Ley de habeas data y acceso a la información pública comentadas, La Ley, Mdeo. 2009

[10] La pregunta es determinante

[11] Es aquí dónde debemos detener la lectura para observar la evolución de las ideas que llevaron a la consolidación del Estado de Derecho.

[12] La extensa nota remata el tema en la próxima frase. Es la ideología general del Estado de Derecho

[13] Rousseau, Juan Jacobo: El contrato social, pag. 38 , F.CU. Mdeo 1990

[14] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I, La ley, Mdeo. 2010

[15] Mayer, Otto: Derecho Administrativo Alemán, tomo I, pag. 67, Depalma , Buenos Aires 1982. Es el Estado bajo el régimen del Derecho: “Rechtsstaat”

[16] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010

[17] Loewenstein, Karl: Teoría de la Constitución, pag. 163, Ariel, España 1976

[18] Loewenstein, Karl: Teoría de la Constitución, pag. 295 , Ariel, España 1976

[19] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010

[20] Aragón, Manuel: Constitución y control del Poder, pag. 27, Ediciones ciudad argentina; Bs. As. 1996

[21] Flores Dapkevicius, Rubén: La acción de nulidad y responsabilidad del Estado, Carlos Alvarez editor, Mdeo. 2008

[22] Flores Dapkevicius, Ruben: Decreto 500/91 anotado y concordado, Amalio Fernández, Mdeo. 2009, 4ta edición ampliada. El referido decreto regula el procedimiento administrativo común , el disciplinario y el recursivo

[23] López Guerra, Luis; Espín, Eduardo; García Morillo, Joaquín; Pérez Tremps, Pablo y Satrústegui, Miguel: Derecho Constitucional, Vol. II, pag. 192, Tirant lo Blanch, España 2000

[24] Flores Dapkevicius, Ruben: La expropiación, Carlos Alvarez editor, Mdeo. 2007

[25] Sostener, o partir de una premisa diversa, es descabellado.

[26] Batbie; A: Traité théorique et pratique de Droit Public et Admminstratif, Pag. 293,Paris 1886

[27] Leroy-Beaulieu: L´etat moderne et ses fonctions, pag. 113 Francia 1911

[28] Tradicionalmente se clasifica los derechos en Derechos de primera generación, que son los derechos individuales. En ellos el Estado no interviene, dejando que el hombre se desarrolle libremente, garantizando esa libertad.- Derechos de la segunda generación son los derechos económicos y sociales. Respecto a ellos el Estado intervine activamente, de acuerdo al principio de subsidiariedad, a los efectos de que los hombres puedan gozarlos. Los ejemplos típicos de este tipo de derechos son el derecho a una vivienda acorde con la condición humana, derecho de asociación, sindicalización, trabajo en general, etc. Los derechos de la tercera generación son, a la vez, individuales y colectivos, por ejemplo el derecho a la paz, a un ambiente saludable, derechos del consumidor, a la autodeterminación informativa, derecho al acceso, a la rectificación , a la verdad, etc..

[29] Benda, Ernesto y otros : Manual de Derecho Constitucional, cit. Pag. 487. El autor analiza el Estado de Derecho en el país donde surgió la denominación, esto es, Alemania

[30] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I, La ley, Mdeo. 2010

[31] Especialmente art. 7 de la Constitución Nacional o de la Nación

[32] La leyes marcos, entonces, son aquellas que determinan principios generales en sede de competencias de la Administración concediéndole amplia discrecionalidad en su actuación. De todas formas esa discrecionalidad se encuentra limitada por los conceptos jurídicos determinables, el principio de razonabilidad en la actuación administrativa, los supuestos de discrecionalidad habilitantes, etc..

[33] Leroy-Beaulieu: L´etat moderne et ses fonctions, pag. 392 y siguientes, Francia 1911

[34] Art. 190 de la Constitución de la Nación

[35] Flores Dapkevicius, Ruben: Amparo, Habeas Corpus y Habeas Data B de F Euros Editores, Buenos Aires, 3ra edición actualizada y ampliada, 2011

[36] Torres del Moral, Antonio: Principios de Derecho Constitucional Español, pag. 235, Atomo Ediciones, Madrid 1988.

[37] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010

[38] Torres del Moral, Antonio: Principios de Derecho Constitucional Español, pag. 287, Atomo Ediciones, Madrid 1988.

[39] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I, La ley, Mdeo. 2010

[40] Como el Derecho a la verdad informática, derecho a la paz, a un medio ambiente saludable, etc.

[41] Cagnoni, José : Estado y Sociedad: El principio de subsidiariedad, Cuadernos del Claeh N 29, Montevideo, 1984

[42] En el Estado social de Derecho, puro, el principio de subsidiariedad, se aplicaba de excepción. Actualmente, se reitera, se aplica de principio.

[43] Dromi, Roberto: Derecho Administrativo, pag. 27, Bs As.,1997

[44] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010

[45] Labaure Aliseris, Carlos: Estado Social: del intervensionismo a la subsidiariedad, Anuario de Derecho Administrativo, Tomo VII, pag. 64, FCU, Mdeo. 1999

[46] Pimienta, Carlos: La Reforma del Estado en Brasil, publicado en el Seminario Los desafíos de las Administraciones Públicas frente a la Integración Regional, pag. 79, CEFIR, Mdeo. 1997

[47] Flores Dapkevicius, Rubén: Constitución de la República de 1967 anotada y concordada, Amalio Fernández editor, Mdeo. 2010, 2da. Edición, notas a los arts. 47 y 188

[48] Parejo Alfonso, Luciano nos habla de “El Estado Social y Administración Pública. Algunas reflexiones a propósito de la llamada crisis del primero”. El título es sugestivo, más allá de las conclusiones. Revista de Derecho Público Nº 17, pag. 19, FCU; Mdeo. 2000

[49] Como introducción corresponde decir que la actuación administrativa es más o menos reglada o más o menos discrecional. La norma reglada establece una única solución para un supuesto de hecho: Dado “A” debe ser “B”. Las normas con cierta discrecionalidad permiten más de una solución: Dado “A” puede ser “B” o “C” o “D”, pero no “K”. Esa discrecionalidad se encuentra acotada por los conceptos jurídicos determinables (escasez, interés general, etc), el principio de razonabilidad en la toma de decisión, el valor parcial del precedente administrativo , en la prohibición, en el supuesto previsto de la solución “K” y los principios generales de Derecho

[50] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010

[51] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I, La ley, Mdeo. 2010

[52] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010

[53] Fiorini Bartolomé. Derecho Administrativo. Tomo I, Pág. 243. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1976

[54] Con lo expuesto no se concede a los autores de que se trata intencionalidad dictatorial. Es un efecto no querido de la teoría “pura” del derecho

[55] Flores Dapkevicius, Rubén: Amparo, Habeas Corpus y Habeas Data, B de F euros editores, Buenos Aires , 3ra, edición actualizada y ampliada, 2011

[56] Prat Julio A. Derecho Administrativo. T. VI. Vol. 1. Pág. 105. Amalio Fernández, Montevideo, 1984.

[57] Flores Dapkevicius, Rubén: Amparo, Habeas Corpus y Habeas Data, B de F euros editores, Buenos Aires , 3ra, edición actualizada y ampliada, 2011

[58] Pereira Menaut, Antonio Carlos: Lecciones de Teoría Constitucional, pag. 390, Colex, Madrid 1997

[59] Destacamos que lo expuesto por el citado se comparte sólo parcialmente

[60] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010

[61] Pereira Menaut, Antonio Carlos: Lecciones de Teoría Constitucional, pag. 89 Colex, Madrid 1997

[62] Bidegain. Carlos M. Curso de Derecho Constitucional. T. V. Pág. 281. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001.

[63] Flores Dapkevicius, Rubén: Amparo, Habeas Corpus y Habeas data, Euros editores, Buenos Aires , 3ra edición actualizada y ampliada, 2011

[64] Torres del Moral, Antonio: Principios de Derecho Constitucional Español, pag. 287, Atomo Ediciones, Madrid 1988.

[65] Bonavides, Paulo: Do Estado neoliberal ao Estado neo-social, Folha de Sâo Paulo, 6 de noviembre de 2008

[66] Por definición más intervensionistas y estatistas

[67] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I, La ley, Mdeo. 2010



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