Invitación a escribir y publicar

Invitamos a todos los lectores del blog que quieran publicar aquí sus trabajos, nos los remitan a fthea@derecho.uba.ar o federicothea@speedy.com.ar


Los siguientes trabajos se encuetran disponibles a texto completo:

Federico G. Thea: "The Role of Judges in Political Struggles", Queen Mary Law Journal, Volume 2, Spring 2012.

Federico G. Thea: "La Reforma Estructural en la Jurisprudencia de la CSJN" (Premio AADA-CSJN 2010)

Agustín A. Gordillo: "Hacia la Unidad de un Orden Jurídico Mundial" (27/03/09)



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13 agosto 2009

Andrés Manuel Marfil: "La división clásica o tripartita de los procesos y su vigencia actual"

"La división clásica o tripartita de los procesos y su vigencia actual"

por Andrés Manuel Marfil [1]

A.1. ACCESO A LA JURISDICCIÓN Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.
-Cuando se alude a “Tutela Jurisdiccional” se quiere significar tanto la actividad como el resultado de la actividad, monopolizada por el Estado, desarrollada imparcialmente y en substitución del interesado, y que consiste en la apreciación de demandas relacionadas con lesiones o amenazas a derechos y, si fuera el caso, en la realización de las providencias concretas necesarias para manutención o la reparación de tales derechos" ([2]).Ya Couture afirmaba que “por tutela jurídica se entiende, la satisfacción efectiva de los fines del derecho, la realización de la paz social mediante la vigencia de las normas jurídicas ... La tutela jurídica, en cuanto efectividad del goce de los derecho supone la vigencia de todos los valores jurídicos armoniosamente combinados entre sí” ([3]).Con acierto se ha afirmado que “el léxico jurídico ha recuperado un giro algo olvidado en el lenguaje procesal: La “ Tutela” ([4]).Sin dudas ha influido notablemente en este resurgimiento el tratamiento que se le ha dado al vocablo en las modernas reformas constitucionales, así la Constitución Española de 1978, consagra en su artículo “24.1” el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, que en nuestro país con similares términos consagra la Constitución de la Provincia de Buenos Aires reformada en 1994 que, en su artículo “15” dice “La provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva”.—Se trata en verdad de algo mas que un aggiornamiento del nomen iuris de nuestro clásico “DERECHO A LA JURISDICCIÓN” (el cual tradicionalmente se lo ha considerado como incorporado al texto del art.18 de la Constitución Nacional) ([5]).-En tal sentido afirma Bidart Campos, que de este modo “se expresa mejor en una fórmula clarísima cuál es el sentido que debemos atribuir a la jurisdicción, a la acción, al proceso en todas sus etapas, a su duración, y a la decisión que le pone termino” ([6]), pero además –considero- que con el resurgimiento de este término se ve de manera clara la intención de poner de resalto un plus axiológico, ya que aparece mas ligado este concepto a todo el plexo de derechos fundamentales incorporados en la reforma constitucional entre los que sin dudas se encuentran también los Tratados sobre Derechos Humanos incorporados por el Art.75 inc. 22 de la Constitución Nacional ([7]), o que puedan incorporarse según el mecanismo descripto en este artículo en su parte final.Es decir que al hablar de tutela judicial efectiva, se alude a la “protección jurisdiccional eficaz” como un derecho garantizado por la Carta Magna, pero además como instrumento de realización y efectivización de los demás derechos también garantizados –directa u oblicuamente- por la Ley Fundamental.Como norma de operatividad inmediata el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, impuesta por el constituyente, deberá ser precisada, plasmada por el legislador el que delimitará los distintos caminos que deberán recorrer los ciudadanos, sí elabora los diversos procedimientos en los códigos y leyes de procedimientos.
B. TIPOS DE PROCESOS.Ahora bien cuando se estudian estos distintos tipos de procesos, es conveniente realizar clasificaciones o divisiones de los mismos, pero como afirma el Dr.Ricardo Lorenzetti, no con una mera intención taxonómica, sino para desentrañar su naturaleza, sus presupuestos, y objetivos.
B.1.División Clásica:Aunque no es la única clasificación ([8]), habitualmente se enseña que los procedimientos se dividen por su finalidad en: los de conocimiento o cognición, de ejecución y procesos cautelares.Así el maestro Enrique Lino Palacio en su “Manual” -posiblemente la más leída de todas las obras de derecho procesal- ([9]) sostiene con la claridad que lo caracterizara que se llama proceso de "cognición o conocimiento" a aquel, "que tiene como objeto una pretensión tendiente a lograr que el órgano judicial (o arbitral) dilucide y declare, mediante la aplicación de las normas pertinentes a los hechos planteados y (eventualmente) discutidos, el contenido y alcance de la situación jurídica existente entre las partes. El contenido invariable y primario de los pronunciamientos que recaen en ese tipo de proceso se halla representado por una declaración de certeza sobre la existencia o inexistencia del derecho pretendido por el actor. Cuando ese contenido se une la integración de una relación jurídica, o la imposición al demandado de una determinada prestación (dar, hacer o no hacer) se configuran sentencias denominadas, respectivamente, determinativas y de condena".Se denomina proceso de ejecución al "que tiene por finalidad hacer efectiva la sanción impuesta por una anterior sentencia de condena que, como tal, impone al vencido la realización u omisión de un acto, cuando éste no es voluntariamente realizado u omitido por aquél”([10]).En este tipo de proceso, sin embargo, se puede agotar en forma autónoma el cometido de la función judicial. Es el caso de los títulos ejecutivos extrajudiciales, a los cuales la ley les asigna efectos equivalentes a los de una sentencia de condena, regulando, para hacerlos efectivos, un proceso sustancialmente similar al de ejecución de sentencias ([11]).En la legislación procesal argentina, los procedimientos de ejecución constituyen, en rigor, procesos mixtos aún cuando prepondere la función ejecutiva), por cuanto constan de un período declarativo de conocimiento destinado al planteamiento y examen de ciertas defensas.El Proceso Cautelar tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de un proceso (de conocimiento o de ejecución), pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre su iniciación y el pronunciamiento de la sentencia que le pone fin (vgr. desaparición de los bienes del presunto deudor, o modificación de la situación de hecho existente al tiempo de deducirse la pretensión).La característica fundamental de este tipo de procesos consiste en que carecen de autonomía, pues su finalidad se reduce a asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en otro proceso"([12]).Dice De Lazzari, que lo cautelar es una "actividad preventiva que enmarcada en una objetiva posibilidad de frustración, riesgo o estado de peligro, a partir de la base de un razonable orden de probabilidades acerca de la existencia del derecho que invoca el peticionante, según las circunstancias, y exigiendo el otorgamiento de garantías suficientes para el caso de que la petición no reciba finalmente auspicio, anticipa los efectos de la decisión de fondo ordenando la conservación o mantenimiento del estado de cosas existentes o, a veces, la innovación del mismo según sea la naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento"([13]).
B. 2. Crítica a la División Clásica:La tradicional división, Carneluttiana, entre procesos de conocimiento, de ejecución y cautelares, ha sido criticada y puesta en jaque por numerosa doctrina.-Uno de los críticos a esta división, el brasileño, Adroaldo Furtado Fabrício, considera que no habiendo como, como no hay, una "ejecutabilidad natural", la separación en acciones distintas, o una unión en una acción o procedimiento, de las actividades cognoscitivas y ejecutivas, son opciones que acaban condicionadas exclusivamente a la conveniencia de política legislativa([14]).El punto mas cuestionable de esta clasificación, y que despierta las críticas mas vigorosas, es justamente el de la inclusión, allí del proceso cautelar. Es que el criterio diferenciador adoptado, basado en la naturaleza de la actividad jurisdiccional, sirve para distinguir la tutela cognoscitiva de la ejecutiva, pero no se presta para diferenciar las dos de la cautelar.También en el proceso cautelar la actividad jurisdiccional es susceptible de cognición o de ejecución.Si la medida cautelar depende de una sentencia (por lo tanto de un juicio) que la reconozca y la declare debida, la actividad jurisdiccional para llegar a esa sentencia constituye, en verdad, una típica actividad jurisdiccional de conocimiento. Por otro lado, los actos de cumplimiento de la medida cautelar se destinan, ellos también, como cualquier acto de ejecución a tornar efectivo el derecho a la tutela -cautelar- reconocido por el juez.-Afirman los seguidores de esta división que resultan inconvincentes, sobre el particular, los argumentos de Liebman, desarrollados en el afán de justificar la clasificación tripartita, según la cual la decisión de conceder o negar la cautela es "un proveimiento sin valor de declaración, más apenas de verificación, en el caso concreto, de los presupuestos de hecho establecidos por la ley para el ejercicio de su poder cautelar", y que no hace a su cumplimiento, "empero las formas de esa actividad pueden ser parecidas con las de ejecución, no se trata de ejecución en sentido propio"([15]).Tales argumentos no sirven para des-caracterizar las actividades de cognición y ejecución desarrolladas en la acción cautelar no indican cual sería, en definitiva, la naturaleza propia de esas actividades. Véase que el propio Liebman, a propósito del tema enfocado, llegó a la siguiente conclusión "La tutela cautelar no se puede, por eso, distinguir una fase de cognición y una u otra de ejecución, ella se realiza, en todos los casos, a través de un procedimiento unitario, en el que se encuentran juntas y eventualmente mezcladas las actividades de índoles diferentes que, caso a caso, concurrirán para la plena actuación de la cautela"([16]). Ahora, lo que se desprende de esa afirmación, la característica propia de la tutela cautelar estaría no propiamente en la naturaleza de la actividad jurisdiccional -que continuaría siendo de conocimiento y ejecución- y sino en la forma como tales actividades están dispuestas en la acción cautelar, "juntas y eventualmente mezcladas" en una misma "fase". Todavía, como antes se pudo ver, ese es un criterio insuficiente para configurar la tutela cautelar como especie propia. La descripción del procedimiento cautelar hecha por Liebman - conocimiento y ejecución en la misma acción- corresponde exactamente a la de acción ejecutiva lato sensu, ya mencionada. Y vista desde ese ángulo, es efectivamente esa la naturaleza de la acción cautelar, una acción ejecutiva lato sensu.Eso no significa que se deba renunciar a la clasificación de la tutela diferenciada. Que la tutela cautelar tiene características propias, diversas de otras especies de tutela, no hay dudas. Por eso, el criterio que distingue no es, ciertamente, el mismo que distingue el conocimiento de la ejecución. Resulta apropiado, en el punto la advertencia de Calamandrei, conocido opositor de la cualidad de Tertium Genus de la actividad cautelar, según el cual la clasificación tripartita de las providencias jurisdiccionales, porque se fundan en criterios heterogéneos, es una clasificación tan ilusoria como la que indica, "por ejemplo, que los seres humanos se dividen en hombres, mujeres y europeos"([17]).Puede observarse que argumentos a favor de una y otra postura no faltan pero tal vez resulta acertado lo afirmado por Zavascki, para quién en verdad, la tutela cautelar constituye una especie de tutela provisoria, contrapuesta a la tutela definitiva. Es relativa, por eso mismo, la importancia de la clasificación tradicional de la tutela jurisdiccional, siendo criticable, sobre el aspecto científico, la tripartición clásicamente adoptada, es que la tutela cautelar, en rigor, es también la prestada mediante actividades cognoscitivas y ejecutivas ([18]).
C. TUTELA JURISDICCCIONAL Y COSA JUZGADA:La Cosa Juzgada al decir de Carbone “hace que lo resuelto adquiera firmeza y se mantenga inalterable, impidiéndose las discusión, alteración, modificación del factum sometido a proceso. Esta es una regla general.([19]) Enseña Couture que, "es la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla"([20]).El maestro uruguayo, afirma que la Cosa Juzgada se complementa con una medida de eficacia la que se le asigna tres posibilidades, saber: la inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad.Es inimpugnable en tanto, se impide todo ataque ulterior tendiente a obtener la revisión de la misma materia: non bis in aedem. Si ese proceso se promoviera, puede ser detenido en su comienzo con la invocación de la propia cosa juzgada esgrimida como excepción. Es inmutable o inmodificable, pues en ningún supuesto ni de oficio ni a petición de parte, otra autoridad podrá alterar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada. La coercibilidad consiste en la eventualidad de ejecución forzada ([21]).La cognición Completa y la cosa juzgada material, inherentes a la tutela jurisdiccional prometida por el estado, constituyen elementos indispensables a la propia razón de ser de la función jurisdiccional, que es el mantenimiento de la paz social mediante las decisiones justas([22]).Watanabe, afirma que "la solución definitiva del conflicto de intereses es buscada a través de un proveimiento que se asiente en conocimiento pleno y completo, vale decir, en procedimiento plenario cuando la extensión del debate de las partes y de la cognición del juez, y completo en cuanto a la profundidad de ese conocimiento. La decisión dada con base en semejante cognición propicia un juicio con índice de seguridad mayor cuanto la certeza del derecho controvertido de suerte que ella o el estado confiere autoridad de cosa juzgada" ([23]).Por lo tanto, hay una relación necesaria entre el nivel de cognición y la justicia de las decisiones: cuanto mas profundo es aquel, mayor será el grado de probabilidad de acierto de la sentencia (al menos en el plano teórico).-Y, si la seguridad de las decisiones es relevante la profundidad del conocimiento, la pacificación social - a la que mira primordialmente el proceso- lo que importa es la estabilidad de las decisiones. Aun cuando la prestación jurisdiccional no haya llegado a un resultado justo, asimismo es importante que la pendencia judicial asuma carácter definitivo e inmutable, o sea, que adquiere la cualidad de cosa juzgada ([24]).Al respecto dice Cándido R. Dinamarco que, "lo importante no es el consenso en torno de las decisiones estatales, más la inmunización de ellas contra los ataque de los litigantes; es indispensable, para cumplimiento de la función pacificadora ejercida por el Estado legislando la sub-specie jurisdictionis, y la eliminación del conflicto como tal, por medios que sean reconocidamente idóneos. Eliminar los conflictos mediante criterios justos, es el mas elevado escalón social de las actividades jurídicas del Estado ([25]).Afirma Zavascki, que la tutela jurisdiccional prometida por la Constitución es la tutela de cognición completa, que persigue un juicio lo mas aproximado posible a la certeza jurídica, y tutela definitiva, cuya inmutabilidad confiere un adecuado nivel de estabilidad a las relaciones sociales, en suma, tutela que privilegia el valor seguridad. A esa tutela-padrón podemos denominar tutela definitiva, como hacen los clásicos cuando la diferencian de la tutela cautelar ([26]).Para Couture, "la cosa juzgada es el fin del proceso. Este apunta hacia la cosa juzgada como hacia su fin natural. La idea de proceso es necesariamente teleológica. Si no culmina en cosa juzgada el proceso es solo procedimiento" ([27]).La COSA JUZGADA pone también en crisis la clasificación tradicional por cuanto a ella esta presente en mayor o menor medida tanto en el proceso de conocimiento como en el ejecutivo pues la finalidad del primero es llegar a la cosa juzgada, pero en el proceso ejecutivo a veces también se llega a una acotada cosa juzgada, esto ocurre en los supuestos en que se resuelve el planteo de una excepción vgr. la de inhabilidad de título por falsedad de la firma obrante en la cambial.Pero en las medidas cautelares si bien pareciera que no esta presente la cosa juzgada, ello no es tan así, pues en las medidas estabilizadas que veremos en párrafos mas adelante se observa que se puede llegar a la estabilidad de una resolución en una medida cautelar anticipatoria, aún cuando lo que adquiere estabilidad –valga la redundancia- es el contenido ejecutivo de la resolución, en los hechos el efecto practico es la modificación de una situación de hecho o derecho por vía cautelar que luego queda inmutable y en ello se asemeja al efecto de una resolucion ejecutoriada que adquirió firmeza de cosa juzgada.-
D. TUTELA DEFINITIVA Y TUTELA PROVISORIA:
D.1. Diferentes Planos de Análisis de los Casos:Ahora bien, cuando estamos en presencia de supuestos de Tutela Definitiva y Cuando ante Tutela Provisoria?La cognición en el proceso civil, según lo observo Kazuo Watanabe, puede ser visualizada en dos planos distintos: El Horizontal y el Vertical. En el Plano Horizontal, el conocimiento puede ser pleno o limitado, todo depende de la extensión del debate trabado en el proceso. Será plena si el objeto de la demanda fuera la integralidad del conflicto existente, será limitada (o parcial) si la demanda tiene por objeto apenas parte del conflicto. En el plano vertical, la cognición puede se completa o sumaria, todo depende del grado de profundidad conque es realizada."De suerte que, según nuestra visión", dice Watanabe, "si la cognición se establece sobre todas las cuestiones, ella es horizontalmente ilimitada, más si la cognición de esas cuestiones es superficial, ella es sumaria en cuanto a la profundidad. Sería entonces cognición amplia en extensión, más sumaria en profundidad. Pero, si la cognición es eliminada de un área de cuestiones sería limitada en cuanto a su extensión, pero en cuanto al objeto cognoscible, la búsqueda del juez no sufre limitación, ella es completa cuanto a su profundidad. Tenemos ahí una hipótesis de cognición limitada en extensión y completa en profundidad. Con la combinación de esas modalidades de conocimiento, el legislador está capacitado para concebir procedimientos diferenciados y adaptados las varias especificidades de los derechos, intereses y pretensiones materiales" ([28]).-Al hablar aquí, en de conocimiento completo se quiere referir a la cognición en el plano vertical.-El procedimiento común ordinario, se presta al conocimiento integral, sea en el plano horizontal, sea en el plano vertical, y es por ello mismo considerado el arquetipo de los procesos jurisdiccionales civiles, es el modelo para los otros procesos de conocimiento. Por medio de él es posible, así "acabar para siempre con el litigio entre las partes", porque a ellas se permite "mayor extensión en el desarrollo de sus pretensiones", bien como deducir del mejor modo posible sus sistemas de defensa.-Todavía, hay situaciones en que el procedimiento ordinario -formal solemne y por eso mismo mas lento- no atiende a las peculiaridades de la controversia a ser enfrentada. Para ellas, es indispensable la creación de un procedimiento propio, en que los actos procesales sean amoldados y encadenados según la naturaleza de la litis. Con esos procedimientos especiales, se fijan inclusive, límites al conocimiento en el plano horizontal, o sea se restringe el campo de las pretensiones de derecho material y, consecuentemente, de las alegaciones de defensa, sin que eso importe con todo, restricciones al grado de profundidad de la cognición, que permanece verticalmente integral. Hay en tales casos cognición parcial en plano horizontal, y completa.-No es solo en el procedimiento ordinario, por lo tanto, en el que se opera el conocimiento integral. El puede resultar tanto del procedimiento ordinario, como del sumario (que en general consiste en apenas comprimir el tiempo la práctica los mismos actos procesales básicos del procedimiento ordinario). La cognición completa, por otro lado no es incompatible con la técnica procesal de repartición del conflicto, de su solución por partes, en porciones distintas, cada cual sometida a procesos autónomos, como ocurre en muchos procesos especiales. En esos casos el conocimiento pleno, es semejante al procedimiento común ordinario, con la única diferencia de que en uno se ofrece una solución concentrada para todo el conflicto y en el otro se desconcentra la solución mediante la partición del conflicto en demandas y procedimientos autónomos.-Es lo que ocurre también, mutatis mutandi, en el juicio ejecutivo, aunque se diga que en la acción de ejecución el contradictorio es prácticamente inexistente - y eso es verdad-, no por eso está el ejecutado al desamparo de su derecho constitucional de amplia defensa; por cuanto el conocimiento verticalmente completo, se dará si así lo desea en un juicio ordinario posterior. Pero esto no deja de ser una elucubración teórica por cuanto en verdad la cotidianeidad nos demuestra que en la practica, los pocos casos que se dan son excepciones que confirman la regla (no hay juicio posterior).-Es importante destacar, que el derecho al conocimiento pleno, representado por la garantía de amplia defensa, a la que se refiere la constitución, no es un derecho absoluto; "debe al contrario, amoldarse al conjunto de los demás derechos y garantías que forman el sistema de prestación jurisdiccional y, mas restrictivamente, al propio proceso. Proceso es la palabra que en uno de sus varios significados traduce la idea de desarrollo. Proceso es la secuencia, y sucesión que tiene inicio, medio y fin el que para avanzar de una a otra fase, es impulsados por los plazos y por preclusiones. En ese contexto que se ha de comprender el sentido de la amplia defensa. Amplia pero no ilimitada. Amplia en los límites adecuados a la necesidad de darse al proceso su sentido prospectivo y dinámico de hacer con que el proceso llegue a su final en el menor tiempo posible. ([29])-Nada impide que la ley ordinaria establezca limitaciones razonables a la garantía de amplia defensa, sea en correspondencia con la limitación del nivel horizontal de conocimiento, sea en razón de la simplicidad o notoriedad de las situaciones fácticas. Con eso, el legislador está habilitado para construir procedimientos especiales apropiados a la tutela de situaciones diferenciadas de conflicto, que en sus límites propios, constituyen, si procesos de conocimientos plenos.-"Conocimiento completo", es esta, la síntesis de lo que se busca afirmar, y no es sinónimo de conocimiento ilimitado, o de conocimiento propio del procedimiento común ordinario ([30]).
E. LAS NUEVAS FORMAS DE TUTELA JAQUE MATE A LA DIVISIÓN TRIPARTITA TRADICIONAL
Si tradicionalmente se enseñó que el proceso es como las vías del ferrocarril en el cual los derechos de las partes corren en paralelo, pero no se cruzan, ni entrelazan. Y que en relación a esa idea el procedimiento era el tren que transitaba por esas vías. Podemos afirmar que con el surgimiento de nuevas formas de tutela judicial la idea, de ese tren, ya no es la que era, ni siquiera hay un solo tren y las vías ya no son solo duales sino que hay también monorieles, las hay de alta velocidad, hay entrecruzamientos y a veces también hay casos en que el tren avanza por levitación.Por otra parte no debo dejar de señalar que para los pensadores enrolados en el neo-garantismo, sostener esto es como afirmar que el tren ha descarrilado y la indefensión y autoritarismo han copado al viejo ferrocarril de la discusión procesal dialéctica.-Algunas de las nuevas formas de tutela jurisdiccional tienden a dar respuesta inmediata a situaciones que requieren ese tipo de solución, y genéricamente se la ha denominado tutela de urgencia o procesos o procedimientos urgentes.
E.1. LA TUTELA DE URGENCIA. LOS PROCESOS URGENTES:Noción.Bajo esta denominación común se incluye un combo de figuras procesales que a veces poco tienen en común unas de otras, caracterizándose por la circunstancia de que tienen en común el hecho de que tienden a dar respuesta judicial en un tiempo brevísimo. En ellas el factor tiempo es preponderante y la única razón de ser de su existencia como categoría conceptual, es la urgencia del caso.-Se dijo hace algunos años que con este nombre, se identifica ([31]), básicamente tres instituciones - las medidas cautelares (embargo, inhibición, cautelar innovativa, prohibición de innovar, prohibición de contrata, ...), la anticipación de efectos de la sentencia, y las medidas autosatisfactivas - que tienen en común, la particularidad de brindar una protección rápida a un derecho del peticionante. Los fines de cada una de estas figuras son diversos, como también son diversos sus requisitos de procedencia.Afirmó Peyrano que ante la pregunta "¿Cuando hay proceso urgente?” hay que responder “Pues cuando concurren situaciones que exijan una particularmente presta respuesta y solución jurisdiccional. A saber y sin pretensiones exhaustivas, pueden citarse: las coyunturas en las cuales pueden despacharse las medidas cautelares, la acción de amparo, el habeas corpus, el supuesto de emisión anticipada de sentencia de segunda instancia que contempla el art.200 del Código General del Proceso del Uruguay ([32]), las denominadas medidas autosatisfactivas ([33]).Es decir que este mismo autor agrega el amparo, y el habeas corpus a este tipo de procesos.A mi entender debe incorporarse en este rubro el habeas data, las acciones de ejecución y de prohibición (tal las previstas por la ley Nº8369 de procedimientos constitucionales de la Provincia de Entre Ríos), y las medidas de aseguramiento de prueba figura que no es habitualmente incorporada en esta categoría.Ahora bien respondiendo al interrogante que acompaña el titulo de este punto, afirmamos que en verdad no puede hablarse de Procesos o Procedimientos “No Urgentes” en contraposición a los “Urgentes”, en el sentido dado que la pendencia judicial es un mal que aqueja a todo justiciable, y la prontitud es una exigencia que validamente debe ser satisfecha en todo proceso.Lo que ocurre es que en ciertos casos la pendencia, aparece como una enfermedad fulminante y terminal del derecho cuya protección se pide y en otros casos la enfermedad no impide que el derecho siga vivo –al menos como expectativa a una sentencia que lo reconozco y realice.
E.2. Criterios de Clasificación:Sobre los PROCESOS URGENTES, mucho se ha escrito en estos últimos años, incluso se han ensayado Teorías para explicarlos ([34]), incluso debemos mencionar que a partir de la implementación en Brasil de esta figura, ha llevado a Luiz Guilherme MARINONI a desarrollar su Teoria Geral del Processo, en la cual cambia el enfoque tradicional de la disciplina partiendo de una nueva concepción del concepto de acción.-El XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal realizado en SANTA FÉ en 1995 en su COMISIÓN 2, se expresó diciendo que “La categoría del “proceso urgente” es más amplia que la de “Proceso cautelar”; así, la primera comprende también las denominadas medidas autosatisfactivas y las resoluciones anticipatorias”.Se observa que dentro de los Procesos Urgentes aparecen una variedad de instituciones, entre la que se encuentran las Medidas Cautelares (clásicas), pero no existe entre ellas identidad, sino una relación de género a especie, así Jorge Peyrano en su conocida frase “todo lo cautelar es urgente pero no todo lo urgente es cautelar” explica sintéticamente esta relación.-Este tema ha sido largamente tratado por la doctrina y se han elaborado diversas clasificaciones y denominaciones para estudiar los mismos fenómenos, veamos algunos de ellos:II.A.2.a) División de Giovanni Arieta:Así “Giovanni Arieta destaca que no toda tutela urgente puede ser definida como cautelar y que la denominada tutela urgente puede presentarse bajo tres modalidades distintas de protección jurisdiccional:1) Tutela Propiamente Cautelar,2) Tutela concedida por medio de preliminares satisfactivas bajo la forma de medidas provisionales de tipo interdictal para ser confirmadas después o revocadas por la sentencia proferida en el proceso principal,3) formas de tutela satisfactiva autónoma, por dispensar la proposición de una demanda plenaria subsiguiente, para ser intentada, como en las dos hipótesis anteriores, por quién haya obtenido la tutela urgente satisfactiva. ([35]). II.A.2.b) División de Federico Carpi:En igual sentido Federico Carpi ([36]) efectúa la siguiente tripartición:1. tutela urgente satisfactiva autónoma,2. tutela satisfactiva interinal, 3. tutela cautelar propiamente dicha.
E.3. División por el Grado de Duración (Provisoriedad o Definitud):Otro elemento caracterizador de la tutela jurisdiccional, esta relacionado con el nivel vertical de cognición, la tutela provisoria se forma en base a la cognición sumaria, en lo que respecta a su profundidad. En tanto la tutela definitiva se busca el juicio de certeza, aquí la tutela jurisdiccional es conferida a base de juicios de verosimilitud.Es que, tratándose para la hipótesis en que hay, en alguna medida, urgencia, su concesión acaba siendo necesariamente incompatible con la demora, exigida para la atención simultanea y completa de las garantías constitucionales del contradictorio y de la amplia defensa.A la "Cognición sumaria" la define Watanabe como "una cognición superficial, menos profunda en el sentido vertical". Menos profunda en relación a la cognición completa prevista para la correspondiente tutela definitiva. Ese es el parámetro de comparación: la cognición, en la tutela provisoria, es sumaria, esto es menos profunda de lo que es la cognición prevista para la tutela definitiva a la que se hace referencia.Ahora, la invocación de este parámetro marca una de las características mas destacadas de la tutela provisoria, su necesaria relación con una tutela definitiva. Realmente, la tutela provisoria guarda un hilo de vinculación con una tutela definitiva, a ser prestada en el mismo proceso o en otro, una acción principal.Pues bien, la tutela definitiva, puede resultar de un juicio de conocimiento ordinario, como de un procedimiento especial de carácter sumario, en los términos anteriormente explicados. Y en relación a cada uno de ellos es posible identificar la respectiva cognición sumaria, es la correspondiente cognición menos profunda en sentido vertical.Por lo tanto, no hay que confundir, cognición sumaria con proceso sumario. El proceso sumario de conocimiento es autónomo, porque genera prestación jurisdiccional definitiva, de cognición completa apta para producir cosa juzgada material. La cognición sumaria es propia de la tutela jurisdiccional no autónoma de carácter temporario, no apta para formar Cosa Juzgada Material, siempre relacionada a una tutela definitiva a la cual sirve. En los procesos sumarios hay cognición completa, pero limitada a la naturaleza de la situación controvertida y de reducción – horizontal- del objeto conocible. Es el concepto de "cognición sumaria", en los procesos sumarios, también ha de ser buscado tomándose por referencia la peculiar cognición completa que en ella se ejercita.Si la cognición completa se presta para buscar juicios de certeza de convicción, es que el valor por ella privilegiado es la de seguridad jurídica, la cognición sumaria, propia de la tutela provisoria, da lugar a juicios de probabilidad, de verosimilitud, de apariencia, de fumus bonis iuris, mas apropiados a salvaguarda de la velocidad necesaria para garantizar la efectividad de la tutela. En tanto en situaciones excepcionales, dictadas por irremediable urgencia, puede ocurrir que la tutela sea de hecho, definitiva, no obstante haber sido formada en base a una cognición sumaria. En casos como este([37]) cualquiera sea la decisión liminar, la tutela, en verdad, asumirá, carácter definitivo. Será definitiva, no por ser jurídicamente inmutable, sino por ser fatalmente irreversible.En este orden de ideas, respecto de las providencias cautelares dice Jorge Orlando Ramírez, que "estas deben, pues contentarse, en lugar de con la certeza, que solamente podrá lograrse a través de largas investigaciones, con la apariencia del derecho, que puede resultar de una cognición mucho mas expeditiva y superficial que la ordinaria (summaria cognitio). La cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de la existencia del derecho tiene, pues en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad". Por ello se dice que, los extremos para obtener la providencia cautelar son estos dos: 1) Apariencia en de un derecho, 2) peligro en que este derecho no sea satisfecho ([38]).Como este conocimiento provisorio trae aparejado el peligro de que las medidas precautorias se traben equivocadamente, o que el acreedor haga un ejercicio abusivo de su derecho, es por ello que, como recaudo para su cumplimiento se exige una contracautela"([39] 35).Entonces, las medidas cautelares, tendrían una cognición sumaria en el plano vertical y una cognición limitada en el plano horizontal.Lo esencial para garantizar el derecho a la cognición completa es que la sentencia definitiva de mérito solo se torne inmutable después del ofrecimiento de los medios adecuados y razonables de participación de los litigantes en la formación del convencimiento del juez.
E.4. Por su Autonomía:Se puede hacer otra división no menos útil, es más estaría analizando otros procedimientos urgentes no contemplados en la divisiones anteriores y con lo ya explicado sobre que figuras integran el grupo de proceso de Tutela Urgente, y sería tomar como unidad de medida la existencia de un procedimiento propio o independiente o bien su dependencia de otro procedimiento al cual está destinado a servir. Así:A) con procedimiento propio que no dependen de otro principal, tenemos:1. Los Procedimientos Constitucionales destinados a dar una rápida Tutela a Derechos fundamentales (Acción de Amparo, Habeas Data, Habeas Corpus, Acción de Prohibición y de Ejecución por violación de una ley u ordenanza).2. Las Medidas Autosatisfactivas, o satisfactivas autónomasB) Las que dependen de otro procedimiento principal al cual sirven:
F. El proyecto de la Commissione Tarzia y el Codice del Processo Civile ItalianoLas recomendaciones de la Commisione Tarzia (proyecto de reforma integral Código Procesal Civil Italia) fue en parte recogido recientemente en la patria del Dante, en la reforma parcial al Codice di Procedura –art. al C.P.C.It.-También acá aparecen figuras novedosas como la estabilización de las medidas anticipatorias sobre la cual tuve la oportunidad de brevemente expedirme en la Revista Jurisprudencia Santafesina Boletín nº76 del año 2007 en los siguientes términos "una muy interesante reforma se ha dado en el CPCIt, y refiere a la estabilidad que se le otorga en ciertas condiciones a los proveídos cautelares anticipatorios.Explican Giampiero Balena y Mauro Bove ([40]) que se trata “de un solución que ya era usada en materia disciplinada del dec/ley 5/2003 y que se inspira , obviamente, en la finalidad lato sensu deflativa, “apostando”, esto es, sobre la circunstancia que en muchos casos las partes, después de la emisión del proveimiento cautelar , estarán bien dispuestas a aceptar el nuevo assetto de intereses determinado por esta ultima, prestando conformidad, y por lo tanto no advirtiéndose la exigencia de interponer (o de llevar a cumplimiento) el juicio de cognición plena” ([41]).Indudablemente también la estabilización de las providencias anticipatorias viene a poner en jaque a la división tripartita, pues una medida que nace cautelar termina adquiriendo la eficacia de un proceso de conocimiento –en su faz ejecutiva-, lo cual produce un trasvasamiento de una categoría a otra que no puede ser explicada con los moldes tradicionales.
G. COLOFÓN:La tradicional división tripartita de los procesos que tanta utilidad académica ha tenido, no solo ha sido científicamente rebatida ya por autores clásicos como por otros actuales, sino que además con el surgimiento de nuevas formas de tutela (urgentes, específicas, directas, estabilizadas, etc.) ha quedado notoriamente desactualizada.Esto no significa que debamos olvidarla, puesto que puede mantenerse la misma en el ámbito académico como una clasificación histórica ya superada tal como en el derecho de familia se estudia a la categorización de los hijos dada por Velez Sarsfield en matrimoniales, naturales, adulterinos, incestuosos y sacrílegos. Su estudio –en este cauce- permite comprender la evolución que han tenido las vías procesales a los largo de los años.-La importancia de tener en claro que aquella clasificación no puede dar respuesta a las nuevas formas de tutela radica en que se evitan explicaciones encorsetadas de estas nuevas figuras, y además se evita directamente que por pasar por este filtro el análisis se desestimen o frustren derechos so pretexto de que lo peticionado no reúne los requisitos típicos de estas tres categorías.-No debemos perder de vista la dinámica de la vida; y que la historia debe servirnos para aprender de ella y para cambiar la realidad actual, y no, para enquistarnos en viejas glorias pasadas que su gran aporte hicieron pero que hoy han quedado desactualizadas y no son suficientes para explicar y dar respuesta a la compleja realidad en que vivimos.-ANDRES MANUEL MARFIL .
-[1] Juez en lo Civil y Comercial de la ciudad de Federación, Provincia de Entre Ríos (elegido previo concurso del Consejo de la Magistratura de Entre Ríos como primer lugar de la terna). Magister en Derecho Procesal por la Universidad Internacional de Andalucía sede Santa María de La Rábida, España; egresado con Sobresaliente Cum Laudem por Unanimidad (Director de tesina Dr.José Luís Vázquez Sotelo catedrático de la Universidad de Barcelona, tutor de tesina Dr.Jorge W.Peyrano); Posgraduado en la Especialización en Derecho Procesal Civil y en la de Derecho de la Empresa ambas por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral. Posgraduado en Derecho Privado Comparado Italia Argentina por la Universitá degli Studi di Bari (Italia) y la Universidad de Concepción del Uruguay. A cargo de la selecciona la jurisprudencia de la página web: http://federacionlex.blogspot.com/ .-
[2] ZAVASCKI, Teori Albino; "Antecipacao da Tutela", Ed.Saraiva, San Pablo, 1997.-
[3] COUTURE, Eduardo; “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Depalma, Bs.As., 1990, pag.479/80).-
[4] VARGAS, Abraham Luis; “Teoría sobre los Procesos Urgentes”, en “Medidas Autosatisfactivas..”, op.cit., pag.116 y ss, ,Rubinzal Culzoni, Santa Fe
[5] el artículo 18 de la Constitución Nacional argentina dispone “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en que casos y con que justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormentos o azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que ella exija, hará responsable al juez que la autorice” .-
[6] BIDART CAMPOS Germán; “ El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva en una señera sentencia de la Corte Suprema de Justicia”, en Revista Jurídica Argentina La Ley -1996-E-580.-
[7] Art.75 inc.22 Constitución Nacional argentina : Corresponde al Congreso: ... 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaraciòn Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan articulo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de jerarquía constitucional.”.-
[8] Así podemos mencionar que el maestro MORELLO realiza una clasificación que denomina “moderna de los procesos”. 1) el Litigio Simple, de característias comunes generales pero que admite diversas gradaciones, cargas probatorias dinámicas y de colaboración, al igual que sus particularidades en la gestión de la prueba y su elevación; 2) Litigios de Alta Complejidad, científica o técnicamente de otra calidad, o que por las exigencias probatorias son de difícil composición y defición judicial; 3) de Complicada Tramitación: por el número de justiciables, incidencias y modalidades del trámite, com por ej: un concurso con 4.000 acreedores a ser insinuados en el pasivo; 3) el Litigio Constitucional: que pone en juego la división de Poderes, la Supremacía de la Constitución y la tutela efectiva de los derechos del hombre. La nueva Constitución y el enriquecido sistema de garantías incorporadas con la reforma para la tutela rápida de las libertades fundamentales jerarquizan notablemente este horizonte; 5) de Respuesta Inmediata: los procesos urgentes como el amparo, interdictos, habeas hábeas, la medida cautelar sustancial, los injuctions, prohibiciones, etc; 6) la Acción Civil Pública, es decir el proceso civil colectivo: intereses difusos, colectivos, individuales, homogéneos; la defensa del medio ambiente; protección de los derechos del consumidor, tutela de derechos de dimensión social. El juez pierde neutralidad; ideológicamente Se halla comprometido con la intención del legislador en la finalidad de la tutela específica; 7) litigios de la Justicia Privada: mediación, conciliación, arbitraje; 8) Proceso Trasnacional: como ocurre con el arbitraje comercial institucionalizado, etc”. MORELLO, Augusto M.; “Las Nuevas Dimensiones del Proceso Civil (Espacios Ganados y Trayectorias”, Jurisprudencia Argentina del 2/11/94. También quiero mencionar que en una conferencia dictada por notable procesalista Carlos Carbone con motivo del 2º modulo del Curso Anual de Capacitación organizado por el “Instituto de Capacitación Judicial Dr.Juan Bautista Alberdi” dependiente del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, explicó que en la Universidad Nacional de Rosario en la Cátedra que integra se enseña una versión aggiornada de la clásica en la que los procesos han sido divididos en Conocimiento, Ejecución y los de Tutela de Urgencia. De la lectura de este trabajo se podrá observar que pienso que, tal vez tampoco sería del todo adecuada esta incorporación del los Procesos Urgentes como un tercer género, pues en verdad estos procesos gozan de tal disímil naturaleza que no puede considerarselos como una categoría autónoma y contrapuesta a las otras dos –conocimiento y ejecución- , y las mismas criticas que se le formulan a la división clásica se le pueden hacer a esta versión remixada, como decía el maestro Borda no hay poner vino nuevo en odres viejos.
[9] PALACIO, Lino Enrique; “Manual de Derecho Procesal Civil", pag.77, 20º edición, Abeledo Perrot, 1996.-
[10] PALACIO, Lino Enrique; “Manual de Derecho Procesal Civil", pag.77, 20º edición, Abeledo Perrot, 1996.-
[11] Utilizamos aquí la expresión proceso cautelar, para ser coherentes en este punto con el metodo de esta clasificación, pero ello no importa ignorar que actualmente la idea de un proceso esta en franco retorceso.utilizandose la denonminación de sistema cautelar o simplemente procedimiento.
[12] PALACIO, op cit, pag.78.-
[13] DE LAZZARI, Eduardo; "Medidas Cautelares", T.I, pag.6, Ed Platense, La Plata, 1984.-
[14] FABRICIO, Adroaldo Furtado; " Comentarios ao Código de Processo Civil, 3 , v.VIII, T.II; Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1988, cit por Zavaski Teori Albino , "Antecipacao da tutela", pag.13.-
[15] LIEBMAN, “Manual de Direito Processual Civil” , trad. Candido Ranger Dinamarco, 2 ed., Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1985, V.I, Pag.216.-
[16] LIEBMAN, op.cit..-
[17] CALAMANDREI, Piero; “ Introducción al Estudio Sistemático de las providencias cautelares"; Trad Sentis Melendo, Bs.As., Ed Bibliográfica Argentina, 1945, apéndice II, pag.191.-
[18] ZAVASCKI; op.ci.t; pag.16.-
[19] CARBONE Carlos Alberto, “La impugnación de la sentencia firme” , t.I, Rubinzal Culzoni, pag.35.-
[20] COUTURE, Eduardo J.; "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", Depalma, Bs. As., pag.401; idem. ROSEMBERG Leo; "Tratado de Derecho Procesal Civil", ELEA; Bs. As., 1955, trad. Angela Romera Vera.-
[21] COUTURE, Eduardo J.; op.cit., pag.402.-
[22] ZAVASCKI, Teori A; op. cit, pag.22.-
[23] WATANABE, Kazuo; “Da cognición ...” , cit., p.85.-
[24] COUTURE Eduardo, op cit., pag.411.-
[25] CANDIDO, Rangel Dinamarco, "A instrumenatalidade do Processo" SP, Rev dos Tribunais, 1987, p.222.-
[26] ZAVASCKI; op.cit., pag.24.-
[27] COUTURE, op. cit.; pag.411.-
[28] WATANABE, Kazuo; “Da cognición no processo civil”, SP, Rev dos Tribunais, 1987, p.84
[29] ZAVASCKI; ; op cit; pag.21.-
[30] ZAVASCKI; op cit, pag.22.-
[31] Conclusión Nº4, Tema 2 de la Comisión Nº2, del Congreso Nacional de Derecho Procesal reunido en Santa Fe, en junio de 1995. Peyrano Jorge W, informe sobre las medidas autosatisfactivas", Revista Jurídica Argentina La Ley -1996-A-1001).-
[32] Art.200 del Código Gral.del Proceso del Uruguay:” Decisión Anticipada: 200.1. En segunda instancia los cuerpos colegiados podrán resolver en cualquier momento, el estudio en el acuerdo por unanimidad de votos y en los casos siguientes:1) si se tratare de cuestiones simples o reiteradamente consideradas por el tribunal, 2) si existiere jurisprudencia del tribunal sobre el caso y èste decidiere mantenerla, 3) si hubiere manifiestas razones de urgencia, 4) si fuere evidente la finalidad de retardar innecesariamente el proceso. 200 .2 En los mismos casos y cuando se trate de sentencias de segunda instancia, también podrán dictar decisión anticipada los tribunales unipersonales”
[33] PEYRANO, JORGE Walter; "La tutela de urgencia en general y la tutela anticipatoria en particular" , ED-163-786/787).- las acciones de ejecución y de prohibición por violación de una ley u ordenanza, y como tutelas judiciales urgentes también corresponde incluir las medidas de aseguramiento de prueba .-
[34] VARGAS, Abraham Luis; “Teoria General de los Procesos Urgentes”, en “Las Medidas Autosatisfactivas” cit., pag.75 y ss, Rubinzal, Santa Fe, 1999.-
[35] ARIETA Giovanni, “I Provveedimenti d´urgenza” , Cedam, Padova, 1982, pag.57.-
[36] CARPI Federico; “I Provvedimenti d´urgenza”, en Tai del XV Convengo Nazionale, Bari, 1985, pag.56.-
[37] vgr. el caso "Clavero", el cual se vera mas adelante con mayor detenimento.-
[38] RAMIREZ, Jorge Orlando; "Medidas Cautelares", citando a Calamandrei Piero, Depalma, Bs. As, pag.4.-
[39] RAMIREZ; op cit..-
[40] BALENA Giampiero y BOVE Mauro "la riforme piú recenti del processo civile", pag,325/6, Cacucci, Bari, 2006.
[41] JS nº76/2007 pag.33, Panamericana, Santa Fe.

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