Andrés Manuel Marfil: "Breve comparación entre las medidas cautelares y otras resoluciones urgentes de Italia y Argentina"

Breve comparación entre las medidas cautelares y otras resoluciones urgentes de Italia y Argentina[1]

por Andrés Manuel Marfil [2]

Aclaración sobre el alcance de este trabajo
En este trabajo se compararán algunos aspectos de los sistemas procesales italiano y argentino, precisamente lo que refiere a las medidas cautelares y otros procesos urgentes, pero debo advertir que por Italia se recurrirá indudablemente al Códice di Procedura Civile, y por Argentina dado que tiene un Régimen Federal de Gobierno y en la actualidad conviven 23 sistemas procesales provinciales más un régimen procesal federal aplicable en la ciudad de Buenos Aires y en los Juzgados Federales que existen en todo el país; se recurrirá solo al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN) , al de la Provincia de Entre Ríos (CPCCER), y al de la Provincia de Santa Fe (CPCCSFe), señalándose además algunos casos de los Cógidos de otras Provincias -vgr.Cordoba (CPCCCba.), Corrientes (CPCCCtes), Formosa (CPCCF), Chaco (CPCCCh), La Pampa (CPCCLP)- cuando contengan alguna particularidad que a mi entender amerite citarlos.-

I CUESTIONES CONSTITUCIONALES.
1.- El denominado “paradigma constitucional”. El acuerdo sobre su existencia y el imposible acuerdo sobre su significado y alcance.
Cada vez mas, se oye hablar de los “paradigmas” del derecho, así se habla de el paradigma de la mujer, el paradigma de la homosexualidad, paradigma de la niñez, etc., etc.
Pero debemos dejar en claro que solo podemos hablar de paradigmas como explicación de determinada concepción de la realidad, si nos encontramos frente a una explicación científica. Por lo cual no debemos dejar de mencionar que existen fuertes voces que señalan al derecho como una pseudo-ciencia; verbi gratia el pensamiento del filósofo Mario Bunge quién explica en “La ciencia su método y su filosofía”, que existen 12 pautas o requisitos para que una determinada forma de pensamiento organizado sea ciencia, siguiendo el esquema de este pensador el derecho no cumple según -esta visión- con estos requisitos con lo cual no sería sino una pseudo-ciencia .-
Los juristas por convicción o por puro orgullo gremial, sostenemos que el derecho es una ciencia, de allí que no abundaré en esta cuestión pues seguramente dentro del ámbito jurídico que es a donde está destinado este trabajo no habrá detractores.-
Salvado lo anterior, podemos afirmar –sin opositores cercanos-, que una de las formas de explicar la evolución científica – también la del derecho en todas sus ramas-, es la de la teoría de los paradigmas de Khun.-
En la actualidad existe prácticamente consenso en que “el paradigma” o “uno de los paradigmas” del derecho procesal es el paradigma “constitucional”; aunque no existe acuerdo sobre los alcances de esta idea; ni tampoco lo habrá nunca; por cuanto el carácter publicístico del derecho procesal conlleva necesariamente a que exista en él, una fuerte impronta político-ideológica.-
Además de tallar en la materia lo político e ideológico, también juega como en gran parte de las ramas del derecho, los intereses económicos, de allí que al reglamentar las leyes de rito, las armas con las que las partes concurrirán al juicio, muchas veces los actores económicos operan, haciendo lobby incluso, para lograr la introducción de ciertas figuras procesal o bloqueando otras. Tómese por ejemplo la introducción de los procedimientos monitorios en algunas provincias que por los supuestos que contemplan (deudas garantizadas por instrumentos públicos) tienen una clara finalidad de garantizar el rápido cobro de los créditos del sector bancario y financiero, o en sentido inversa la falta de reglamentación de acciones de tipo colectivo (en defensa de consumidores o damnificados ambientales) es otro claro ejemplo de ello.- [3]
La idea de contar con un servicio de justicia que brinde una Tutela Judicial Efectiva en ambos países, constituye una idea mayoritariamente aceptada; aunque se discrepa sobre los medios que se han de utilizar para lograrla. Como así también sobre como choca esto con la idea de Debido Proceso. [4]
Y esto es así reitero, pues en la concepción misma del derecho procesal de indudable talante publicista, la discusión no es solo jurídica sino esencialmente política e ideológica.
Las medidas cautelares y otras formas de tutela rápida, constituyen en este sentido una de las cuestiones mas complejas, pues ello importa ni mas ni menos que comprender los límites casi siempre grises de la jurisdicción.-
Y la cuestión no puede ser para menos pues, si se permite que un Juez, sin oír a una parte o sin permitir una adecuada defensa, o que antes de expedirse sobre el fondo de la cuestión; ordene la apropiación o inmovilización de cualquier bien jurídico de ella, estamos en una situación en que la línea entre libertad y autoritarismo es muy fina. Encontrar el límite justo en cada caso es una de las tareas más difíciles, y requieren de parte del Juzgador la precisión de un cirujano de alta complejidad.-

2.- Las Medidas Cautelares y otras resoluciones urgentes en la Constitución Italiana y Argentina.
A diferencia de las demás Leyes Fundamentales, la Constitución de la República Argentina, estatuye un sistema constitucional que pone en igualdad de jerarquía que a ella misma, a los Tratados de Derechos Humanos a los que adhiera la nación (art.75 inc.22) [5].-
Esta norma establece un sistema constitucional abierto a nuevas disposiciones, así desde 1994, Argentina adhirió y consecuentemente incorporó a su techo constitucional dos nuevos tratados que ahora son también ley suprema.-
Se observa que la vieja idea kelseniana de la “Pirámide Jurídica”, se ha modificado por otra que podría ilustrarse como un verdadero “Trapecio Jurídico”.
Este sistema según una explicación reciente dada por el profesor de Derecho Constitucional, Walter Carnota es “único en el mundo” [6].-
Consecuentemente en Argentina cuando se habla de “lo constitucional” se está haciendo referencia a la Constitución propiamente dicha y a todos los Tratados de Derechos Humanos a los que haya adherido el país.-
La Costituzione italiana no contiene tal cláusula, pero la circunstancia de que este país integra la C.E. y otros organismos internacionales lleva por otras vías a garantizar ciertos derechos que no están en su Ley Fundamental. No debo dejar de recordar especialmente la importancia de la actividad que cumple la jurisprudencia constitucional y la de los Tribunales continentales europeos, como interpretes de estos tratados y la influencia que ejercen sobre el derecho interno.-
Ninguna de las dos constituciones, menciona expresamente a las medidas cautelares “civiles”.
La Constitución de Argentina a partir de la reforma de 1994, trata la Acción de Amparo, el Habeas Data y el Habeas Corpus, que son formas de tutelas constitucionales urgentes; incluso quedan incorporadas pues figuran en Tratados Internacionales. Estas figuras no son tratadas por la Costituzione italiana.-
Tampoco se sostiene como lo hace la Constitución Española de 1978 o la de la provincia de Buenos Aires de 1994, que se garantiza una Tutela Judicial Efectiva (y “continua” según el agregado de la norma fundamental bonaerense). Sin embargo hay acuerdo en que el debido proceso judicial y la tutela judicial efectiva son garantías constitucionales “innominadas”.-
Pero la Costituzione de la República de Italia contiene una disposición que me ha llamado la atención, el art.24 par.3° “Nadie puede ser sometido a medidas de seguridad sino en los casos previstos de la ley”.
Viene al caso su mención pues una de las expresiones, sinónima de medidas cautelares, es precisamente el de medidas de seguridad, como también los son procesos cautelares, providencias cautelares, medidas precautorias, medidas de garantía, acciones preventivas, etc.. -
Parece que en la patria de El Dante, soluciones cautelares sin base legal no son posibles, y así lo ha señalado también Giovanni Verde [7], en un estudio comparativo del derecho procesal italiano y el brasileño, que viene al caso citar por el parecido en cuanto a la estructura constitucional de nuestra Carta Magna y la del vecino país -ambas inspiradas en la Constitución de Estados Unidos- [8].-
Aquí se presenta una notable diferencia de raíz constitucional.-
En Italia las medidas cautelares, y obviamente otras medidas urgentes no cautelares, se someten al principio de legalidad, en cambio en Argentina las cautelares no se someten necesariamente a este principio. Por el contrario –aquí- el juez está constitucionalmente facultado dado que tiene el control de constitucionalidad (de las leyes, decretos, y demás normas jurídicas) no solo para apartarse de la ley cuando esta confronta con la Constitución sino que además puede, y debe, crear una solución cautelar ad hoc o de otra especie si las circunstancias así lo exigen, inclusive puede llegar a crear un procedimiento (el Juicio de Amparo es la prueba mas elocuente de esto).-
Si bien en Italia el control de constitucionalidad esta concentrado en la Corte Costituzionale (art.134 a 137 Cost.) al contar con una norma que da una solución tan vasta como el art.700 del Códice di Procedura Civile, esta “legalidad” de lo cautelar es tan amplia que las facultades del Giudice, quedan casi equiparadas a las del Juez argentino.
Sin embargo debemos tener presente que el sustento en el derecho positivo, sigue siendo la llave del sistema cautelar italiano, así podemos ver que la estabilidad que hoy puede dársele a una medida anticipatoria (sobre la que nos explayaremos seguidamente) era inimaginable sin la correspondiente reforma a la ley de rito, a pesar de que una fuerte corriente doctrinaria venía propiciando esta reforma como lo explica Ferruccio Tommaseo [9], y figuras como las medidas autosatisfactivas -creadas pretorianamente en nuestro país- de ser adoptadas por un Tribunal italiano serían a mi entender insalvablemente nulas en Italia -cfr.arts.24 inc.3° Cost. y arts.131.1, 156 CPCIt.- .-
En cambio, en Argentina, el avance de la casuística jurisprudencial fue tan grande que en muchos casos devino primero el “derecho jurisprudencial” y luego el “derecho legal”, citase como ejemplo: la jurisprudencia que permitió la actualización de deudas por inflación (indexación), la que permitió el divorcio civil declarando inconstitucional las normas del Código Civil que lo negaban; la que admitió la acción de amparo sin existir ley reglamentaria, la que declaró la nulidad de la Leyes de Amnistía e Indultos a militares de la última dictadura, y; en materia de tutela de urgencia la que admitió primero las que hoy se denominan –art.232 CPCCN- como “Genéricas” o “Innominadas” aún con la vigencia del código anterior que no las preveía, luego las medidas cautelares innovativas y ahora las autosatisfactivas. En estos supuestos como en otros tantos, primero hablaron los jueces y luego escribieron los legisladores e incluso el constituyente en algunos casos.-
Lo paradójico de los sistemas procesales civiles tanto el de Italia como el federal de Argentina, es que, ambos tienen códigos que derivan de gobiernos no democráticos, así el Codice deriva del régimen fascista ( [10].) y el CPCCN rige desde el 1° de febrero de 1968 y fue puesto en vigor por el gobierno de facto como Ley 17.454 “en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 5° del Estatuto de la Revolución Argentina” ([11] - [12])

II.- CUESTIONES PROCESALES
1. Estado de la cuestión. Consecuencias de una simple traducción.
El desarrollo de los procesos urgentes en ambos países es diverso.-
En Argentina se cuenta con un enorme desarrollo de los procedimientos constitucionales especialmente de las Acciones de Amparo, Habeas Data y en algunas provincias como Entre Ríos las Acciones de Ejecución y Prohibición, herederas directas de los Writs Mandamus y Writs Injuctions del derecho anglosajón ([13]) figuras ignoradas por la ley de rito italiana ([14]) .
En cambio las medidas cautelares del tipo anticipatorios demoraron en imponerse, y no fue hasta que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re “Camacho Acosta, Maximino c/ Grafi-Graf SRL”, cambiara su tradicional criterio que las cautelares no podían otorgar lo mismo que constituía el objeto de la sentencia de mérito, que no terminaron de imponerse de modo definitivo.-
Pero además se ha desarrollado una nueva figura denominada “Medidas autosatisfactivas” o “Medidas de Satisfacción Inmediata” ([15]), que son aquellas que directamente satisfacen o cumplen con la petición de fondo (similares en algunos aspectos a los Injuctions norteamericanos) sin necesidad de entablar un procedimiento contradictorio al estilo clásico.-
La “medida autosatisfactiva” fue definida en el XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal ([16]) como "solución urgente no cautelar, despachable in extremis que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial. Posee la característica de que su vigencia y mantenimiento no dependen de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal".

En Italia al lado de la Medidas Cautelares, existe una institución que abre un abanico formidable de posibilidades, que son los Proveimientos d´Urgenza –art. 700 CPCIt.-
Art.700 CPCIt. Condiciones para la concesión: Fuera de los casos regulados en la sección precedente de este capitulo, quién tuviere fundado motivo de temer que durante el transcurso del tiempo, para hacer valer su derecho en vía ordinaria , y este sea amenazado de un perjuicio inminente e irreparable, puede pedir con recurso al juez los proveimientos de urgencia, que parezcan, según las circunstancias , mas idóneos para asegurar provisoriamente los efectos de la decisión sobre el mérito”.-

En Argentina el texto del art.700 del CPCIt ha sido copiado textualmente por el art.232 CPCCN y los que siguen su orientación, pero -desconozco si por un error de traducción o bien con toda la intención de cambiarle su sentido- al articulo se lo intitulo como “Medidas Cautelares Genéricas” y no “Proveimientos o Medidas de Urgencia”.
Probablemente esto contribuyo, e incluso frenó, durante años la incorporación a la cultura jurídica de los procesos urgentes no cautelares y anticipatorios (con excepción de los constitucionales como ya mencioné), admitiéndose solo las medidas cautelares clásicas nominadas o innominadas, pero siempre de tipo conservativo o protectorio, nunca anticipatorio o satisfactivo.-
A mi entender muchas horas de debate doctrinario y lo mas importante, el sentido de innumerables resoluciones judiciales hubiese cambiado con solo cambiar el título del artículo, pues por el apego al texto literal del articulo mencionado por parte de algunos jueces “obedientes a la ley”, muchas resoluciones no cautelares se denegaron (y siguen denegándose), con el argumento de que lo regulado por el art.232 CPCCN son solo medidas cautelares y como tales solo no podían tener el mismo objeto que el juicio principal.-
Los textos –al menos según mi propia traducción- son idénticos, pero el alcance que se le puede dar a una medida cautelar de otra que puede ser urgente pero no cautelar es evidentemente diverso, como diversas sus consecuencias.-



2.- Momento en que se pueden solicitar.

Tanto en el CPCIt como en el CPCCN, CPCCER, y en el CPCCSFe las medidas cautelares pueden interponerse antes, conjuntamente con la demanda o durante el transcurso del proceso.-
Art. 192 CPCCER Oportunidad….: las providencias cautelares podrán ser solicitadas antes o después de deducida la demanda, a menos que de la ley resulte que esta debe entablarse previamente…”

El Art.195 CPCCCorrientes agrega “podrán dictarse en procesos contenciosos o voluntarios”. “Se decretará a pedido de parte”.-

Surge en CPCI los art.669 ter, la competencia anterior a la causa, y del art.669 quater competencia en el curso de la causa.
Se observa que en el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba solo se prevé el tramite previo para el Embargo Preventivo o cuando una ley de fondo lo disponga – art.456 CPCCCba -.-
Lo mismo ocurre en Santa Fe con la redacción del art.277 CPCCSFe. -


3.- Audiencia de parte en las medidas cautelares.

En Italia las medidas cautelares aparecen como una suerte de procedimiento contradictorio especialmente acotada o abreviado, en el cual excepcionalmente se difiere el contradictorio. Así surge del texto del art. 669 Sexies CPCIt

“I. El juez, escucha a las partes omitiendo toda formalidad no esencial al contradictorio, procede que ritiene considere mas oportuno a los actos de instrucción indispensables en relación a los presupuestos y a los fines del proveimiento requerido, y provee con ordenanza al acogimiento (669 octies) o al rechazo (699 septies)
II.- Cuando la citación de la contraparte pudiere perjudicar la actuación (669 duodecies) de la medida, provee con decreto motivado (135) ausente ove ocorra sumaria información. En tal caso fija con este decreto, la audiencia de comparencia de las partes delante de sí, dentro de un termino no superior a quince días asignando al instante un termino perentorio (153) no superior a ocho días para la notificación del recurso y del decreto. A tal audiencia el juez, con ordenanza confirma, modifica o revoca (669 decies) las medidas emanadas con decreto.
III.- En el caso en el cual la notificación deba efectuarse al exterior, los términos del comma precedente se triplican.

A mi modo de entender el art.669 –sexies- CPCIt, prevé como sistema subsidiario el de las cautelares dictadas Inaudita et Altera Pars, no pudiendo determinar dado que carezco de estadísticas, cuantas en la practica en que porcentaje las medidas cautelares se decretan inaudita parte en Italia, y en cuanto se fija la audiencia.-
Pero explica al respecto Giovanni Arieta que existe una tendencia de los jueces a tratar los procesos cautelares en el curso de la misma audiencia ya fijada para el mérito, en “cumulo” con el juicio ya pendiente y la resistencia a disponerla en forma autónoma ([17]) .
Otro inconveniente del sistema Italiano es que la petición cautelar
ante causam, es resuelta por un solo juez, lo que comporta al decir de Arieta una “disociación entre poderes cautelares y poderes decisorios sobre el merito” ([18]) observándose que también este “milagro” del CPCIt ([19]) opera también como otro eventual “diafragma”, al igual que el siempre criticado sistema del “juez instructor” ([20]).

Mientras que en Argentina el sistema procesal Federal y los provinciales que lo siguen, está claro que las medidas cautelares denominadas clásicas se decretan inaudita parte, difiriendo el contradictorio y la defensa –art.198 CPCCN, art.195 CPCCER- (“las medidas precautorias se decretarán y cumplirán sin audiencia de la otra parte”), art.282 CPCCSFe (“…después de trabado el embargo se hará saber al embargado”), y deben tramitarse de forma autónoma formando para ello el correspondiente “incidente” –art.197 CPCCN y art.194 CPCCER- así se promueven vgr. “incidente de embargo”, “incidente de inhibición general”, “Incidente de exclusión del hogar conyugal”, “..de fijación de alimentos provisorios”, etc.-

4.- Fundamentación por el Tribunal

En Italia cuando una cautelar se solicita y se resuelve previa audiencia de la contraparte el Tribunal resuelve con “ordinanza” es decir mediante nuestro “Auto”.-
En cambio cuando resuelve sin oir a la contraparte resuelve con “decreto motivado”.-
En el CPCCN al igual que en el CPCCER, nada se dice. Y es practica habitual que tratándose de Medidas Cautelares de las denominadas “clásicas” las mismas se decreten por “Providencia Simple” –sin mayores explicaciones- solo citando los artículos correspondientes del Código Procesal.
Las “Providencias Simples” –cfr. art.157 CPCER – son aquellas que “ solo tienden sin sustanciación, al desarrollo del proceso u ordenan actos de mera ejecución”
Y no se exige motivación pues esto es propio de otro tipo de resoluciones, denominadas “Sentencias Interlocutorias” –art.158 CPCER- que son las que “…resuelven cuestiones que requieren sustanciación …” , y vimos supra que las Medidas Cautelares art.195 CPCCER “se decretarán y cumplirán sin audiencia de la otra parte…” .-
El sistema italiano es sin dudas mucho mas garantista, pues obliga al Pretor a expedirse fundadamente sobre los motivos que lo llevan a admitir la cautelar, y esto es correcto, pues si bien el juez no se expide sobre el fondo como lo haría en la sentencia, toda medida cautelar (sea anticipatoria, conservativa o asegurativa) importa un anticipo de jurisdicción.
Así como el conocimiento judicial es susceptible de grados, observando la actividad cognoscitiva del juez desde un plano vertical como enseña Kazuo Watanabe, en el cual la summaria cognitio seria una suerte de punto intermedio entre la incertidumbre y la certeza absoluta de la sentencia, también deben exigirse resoluciones judiciales que tengan una proporcional fundamentación a la medida que se esta ordenando.

5.- CONTRACAUTELA
En Argentina se exige contracautela que fija el Juez para responder por los daños que pudiere ocasionar la traba indebida de la cautelar. También se prevén excepciones cuando la solicita el estado o una de sus reparticiones, o un particular que goce de beneficio de litigar sin gastos, o que acredite ser una persona debidamente abonada, art.199 y 200 CPCCN ; 196, 197 CPCCER y los arts.277 , 279, 280 del CPCCSFe, también regulan las excepciones que se admiten en el sistema santafesino, .-
En el Codice -art.669 Undecies- , se establece que es facultativo para el Judice fijarla.
En este punto es mas garantista el sistema argentino toda vez que tabula al juez los supuestos en que el único contrapeso que tiene el demandado por la cautelar -que es la contracautela-, puede dejarse de lado.
Es discutible si el otorgamiento del beneficio de litigar sin gastos, debe alcanzar como lo prevé el sistema argentino (CPCCN) también a la contracautela, pareciera que en principio no debería ser así, toda vez que la contracautela es una garantía en favor de la contraparte, en cambio el beneficio de litigar sin gastos tiende básicamente a excluir al no pudiente, del pago de los “Impuestos de justicia” y de ciertos gastos (vgr anticipo fondos destinados a los gastos periciales). Obsérvese que la concesión del beneficio de litigar sin gastos no lo exime al beneficiario del pago de costas, sino que este queda suspendido hasta que “mejore de fortuna”. Entonces si no se lo exime de las costas ¿porque motivo se lo ha de eximir de contracautela?.
Pero debo dejar en claro que una cosa es limitar el acceso a los tribunales a los pobres, o a los domiciliados fuera de la provincia fijándole la obligación de caucionar como lo prevé el CPCCER o peor aún a cuanto litigante se presente como lo hace el CPCCSF (art.329) ([21]), a lo que me opongo, y otra distinta es admitir que se deba eximir al pobre([22]) de prestar contracautela (al menos parcial) que la puede dar incluso un tercero (como ser el abogado o alguien que asuma el riesgo de caucionar y avale al no habiente y luego se cobre del producido del juicio).
Otra posibilidad es la de responsabilizar por las costas y daños al abogado que ha litigado temerariamente, o que ha obtenido una cautelar recurriendo a ardides, o al fraude procesal, o incluso que usando el beneficio de la pobreza logre cautelares que a la postre se caen por rechazo de demanda.-.
Por último le queda al damnificado por una cautelar trabada sin derecho la posibilidad de demandar al Estado, si la medida carecía de fundamentos reales.-
Estas cuestiones, especialmente la excepción de contracautela para el beneficiario de la carta de pobreza, quedan para debatirlas y no importan una opinión definitiva del suscripto ([23]), pues el sistema actual en definitiva tal vez no deje de ser una consecuencia de estar inmerso en una sociedad en la que enormes sectores sociales no acceden a los bienes y servicios mínimos e indispensables, uno de los cuales es la justicia.-

III.- NUEVOS RETROCESOS DEL PRINCIPIO DE AUDIENCIA BILATERAL.

1.- ¿Las normas procesales que omiten la audiencias de parte violentan disposiciones constitucionales?.

Sin dudas el principio de la audiencia bilateral, inseparable en absoluto de la administración de justicia, es el punto más urticante de las figuras en estudio, y es precisamente en esta unilateralidad donde se pueden provocar por excesos o abusos, graves perjuicios al demandado.-
El Profesor Emeritus de la Northwestern University, Robert Wyness Millar, explica ([24] ) que el tradicional principio de la audiencia bilateral, o “audiatur et altera pars” según su expresión latina, “queda sujeto en todas partes a ciertas restricciones, consideradas por el poder legislativo como favorables a la justicia”.
El autor norteamericano que seguimos en este punto, explica que, la concepción originaria del juicio como sumisión voluntaria de una controversia a la resolución de una autoridad superior, no dejaba lugar para un procedimiento contra el demandado que se negaba a comparecer, careciendo de autoridad para dictar sentencia contra el demandado que no comparecía; para solucionar esto el pretor pergenio un recurso administrativo la “missio in bona” por la cual se forzaba el cumplimiento de la comparencia.
Fue recién en el procedimiento contumacial del derecho romano postclásico, donde surgió la idea de que el Tribunal puede considerar el juicio en ausencia del demandado si este ha sido debidamente notificado (Esta posibilidad surgió con la famosa “Clementina Saepe”, decretal dictada por el Papa Clemente V,. en el medioevo). ( [25])
Este idea no se impuso fácilmente, incluso hasta los tiempos mas modernos la historia procesal muestra la contraposición de dos ideas, que en la esfera de la teoría jurídica, encierra la idea de saber si la “comparencia del demandado” supone un derecho o un deber” (cuestión esta que también se planteo cuando los Códigos procesales optan por suprimir los juicios de jactancia) ( [26]).-


En consecuencia el primer supuesto que debe admitirse, como excepción, a la principio de la audiencia bilateral en su interpretación mas ortodoxa, es la figura de la “Rebeldía”.
Otra clara excepción o restricción al principio de audiencia bilateral, puede fundarse “en el hecho de que el deudor haya renunciado con anterioridad, sea en términos expresos sea implícitamente por su actitud, a su derecho a ser oído antes de ordenarse la ejecución ([27]), este supuesto es el que hoy se da en los juicios ejecutivos, donde se acuerda el tenedor de un “título ejecutivo” que documenta un “derecho cierto” ([28]), que lo habilita a proceder a la ejecución sin autorización de juez alguno, por el solo hecho de ser un acreedor con un titulo al que la ley le da fuerza ejecutiva.-
Otro supuesto, de “limitación del principio en discusión puede fundarse simplemente en la consideración de la rapidez, cabe perfectamente admitir, respecto de ciertos pedidos, en base a una solicitud unilateral un fallo provisional que no perjudique los derechos del demandado” ([29]), se da en el denominado “Juicio Monitorio” alemán, derivado del derecho germánico medieval, y hoy presente en numerosísimos países (Brasil, Uruguay, España, Alemania, etc.).
En el derecho anglosajón existen los “Injuctions” (disposiciones prohibitivas), que se despachan sin audiencia de parte.
También representa una excepcion, la existencia de las medidas cautelares que se decretan in audita pars, dado que su finalidad es asegurar la ejecución de la sentencia definitiva y por sus particularidades requiere una presteza incompatible con la audiencia de parte.-
En todos estos casos mencionados, se trata de procedimientos en los cuales solo condicionalmente son unilaterales, así el proceso en rebeldía el demandado ha sido llamado a juicio, se le ha respetado su derecho constitucional a “ser oido” y pero es este quién no ha cumplido con la carga procesal de comparecer.
En los denominados “juicios ejecutivos”, normalmente estos tienen un carácter mixto es decir que tienen un período donde el demandado puede defenderse oponiendo excepciones, pero además –y aunque esto sea hoy una rara avis- tiene la posibilidad de plantear un procedimiento ordinario, pues “la ejecución se ejercita con anterioridad al conocimiento” entonces “este puede ser posterior” ([30]), y con amplias facultades alegatorias y probatorias.
En el “juicio” o procedimiento monitorio, la posibilidad de comparecer y oponerse a la prosecución de la ejecución demuestra que el derecho constitucional de defensa en juicio no se viola tampoco en este supuesto.
En los injuctions, explica Millar los derechos del demandado se protegen por las “medidas de caución a prestar por el actor a pedido del demandado”([31]).-
En todos estas “restricciones, incluso la implicada en el concepto de la sentencia contumacial, representan, por lo tanto, una concesión que necesita hacer el principio dominante a los requisitos de la justicia practica, y no afectan realmente, en modo alguno, a la universalidad de dicho principio” ([32]).
Las Medidas Autosatisfactivas y los Proveimientos Anticipatorios “Estabilizados”, bien pueden agregarse a estos supuestos “históricos”, sin que exista conculcación del principio constitucional de la audiencia bilateral, en efecto esta se garantiza –al igual que en los procedimientos monitorios y en las cautelares- con la facultad de atacar la resolución, con la carga que se le impone al requirente de probar un derecho cierto (asemeja a las injuctions y al juicio ejecutivo), y con la eventual imposición de prestar contracautelas (al igual que en las medidas cautelares clásicas y en las injuctions).
Otro argumento que nos convence de la constitucionalidad de la declaración unilateral de las medidas cautelares, está dada por las posibilidad de recurrir la medida. A la inversa cosa que, sí resulta de dudosa constitucionalidad son normas como las que no admiten los recursos cuando una medida cautelar se solicita y el Juez o Tribunal, la deniega.
Esto ocurre por ejemplo con el Código Procesal Laboral de Entre Ríos, que impide al accionante (generalmente el trabajador) recurrir una resolución que deniega una medida cautelar.
Otras normas que son de dudosa constitucionalidad, son las que vedan las medidas cautelares, vgr.en Argentina la que impide el embargo de bienes del estado, cuando un particular ha obtenido una sentencia favorable, e incluso estando aún firme se difiere la posibilidad de ejecutar y consecuentemente embargar sus bienes hasta tanto no haya pasado un año.
Existen dos figuras que requieren alguna consideración sobre esta cuestión y son las Medidas Autosatisfactivas de Argentina y la estabilizaciòn de las medidas anticipatorias en Italia. Sobre ambas me detendré en un punto siguiente.-

2.- Estabilidad del Proveído Cautelar Anticipatorio Art.669 octies CPCIt y las Medidas Autosatisfactivas de Argentina.

Las dos mayores innovaciones que se han presentado en Italia y Argentina, en materia de tutela urgente, son la estabilización de las providencias anticipatorios en Italia y a las Medidas Autosatisfactivas que se desarrollaron en nuestro país.-
Una muy interesante reforma se ha dado en el CPCIt, y refiere a la estabilidad que se le otorga en ciertas condiciones a los proveídos cautelares anticipatorios.
Explican Giampiero Balena y Mauro Bove ([33]) que se trata “de un solución que ya era usada en materia disciplinada del dec/ley 5/2003 y que se inspira , obviamente, en la finalidad lato sensu deflativa, “apostando” , esto es, sobre la circunstancia que en muchos casos las partes, después de la emisión del proveimiento cautelar , estarán bien dispuestas a aceptar el nuevo assetto de intereses determinado por esta ultima, prestando conformidad, y por lo tanto no advirtiéndose la exigencia de interponer ( o de llevar a cumplimiento) el juicio de cognición plena”
En Argentina en el CPCCN y los que siguen sus lineamientos no existe, tal figura, sin embargo, probablemente situaciones como la prevista por la reciente reforma italiana, son las que determinaron la conformación de una nueva figura denominada Medida Autosatisfactiva o Medida de Satisfacción Inmediata. Cicunstancias presentadas en el comentadísimo caso “Clavero c/ Comité Olímpico Argentino” son ejemplos de esta situación.-
Esta figura de relativa reciente configuración en el derecho argentino ha sido denominada de diversas maneras: Medidas Autosatisfactivas (Peyrano), Medidas de Satisfacción Inmediata (p.cpcc.Chubut), Proceso Preliminar Preventivo (Morello), Cautela Material o Cautela Sustancial, Medidas Anticipatorias Materiales o Definitorias, Cautela con Efectos Materiales, Anticipación Impropia por Consumación, Tutela Inhibitoria (Nicolau), Tutela Civil Inhibitoria (Lorenzetti), Cautela Satisfactiva, Medida Cautelar Autónoma, Proceso Autosatisfactivo (Galdós),-
En la actualidad se encuentra regulada en los Códigos Procesales de las siguientes provincias Corrientes (art.785), Formosa (art.232 bis) , Chaco (art.232 bis) y La Pampa (art.305), incluso con ese nomen iuris la denomina la Ley de Violencia Familiar de la Provincia de Santa Fe (n°11529), esta en los proyectos de reforma de los siguientes códigos, Nación ([34]), Chubut y Misiones.-
También ha sido admitida como tal sin acuse de inconstitucional por los Superiores Tribunales de Justicia de las provincias de Chubut ([35]), Catamarca ([36]), Buenos Aires ([37]), Chaco ([38]), Mendoza([39]).-
Considero oportuno transcribir el texto de la última reforma que es la de la Provincia de Corrientes, Ley n° 5745 del 6/9/06 modificatoria del CPCCCtes, que entró en vigencia hace pocos días a los fines de una correcta ilustración sobre el alcance de esta figura.-
Libro Octavo. Procesos urgentes
Título Único: Medidas autosatisfactivas
Capítulo I. Disposiciones Generales
Artículo 785º: Medidas autosatisfactivas. Caracterización: Ante solicitud fundada de parte, explicando con claridad en que consisten sus derechos y su urgencia y aportando todos los elementos probatorios que fundamenten la petición y que es impostergable prestar tutela judicial inmediata, el Juez o Tribunal deberá excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas, según fueren las circunstancias del caso, valorados motivadamente y se podrá exigir la prestación de caución real o personal, determinando en estos casos la vigencia.-
Artículo 786º . - Presupuestos: Para poder dictar resolución favorable se presuponen la concurrencia de los siguientes presupuestos:
a) Que fuere necesaria la cesación inmediata de conductas o vías de hecho producidas o inminentes, contrarias a derecho según la legislación procesal o de fondo.-
b) Que el interés del postulante se circunscriba, de manera evidente, a obtener la solución de urgencia no cautelar requerida, no extendiéndose a la declaración judicial de derechos conexos o afines.-
c) Se podrán fijar límites temporales a las medidas autosatisfactivas que se dicten y disponer, a solicitud de parte, prórrogas de las mismas.-
Artículo 787º . - Sustanciación: Los Jueces deberán decretar directamente la medida autosatisfactiva peticionada o, excepcionalmente según fueran las circunstancias del caso y la materia de la medida, someterla a una previa y reducida sustanciación, que no excederá de conceder a quien correspondiere la posibilidad de ser oído.-
Artículo 788º . - Suspensión provisoria: Se podrá solicitar la suspensión provisoria de la medida autosatisfactiva que lo afectare, en el supuesto que acreditare “prima facie” la existencia de la posibilidad de sufrir un perjuicio de difícil o imposible reparación, previo ofrecimiento y prestación de contracautela suficiente.-
Artículo 789º . - Impugnación: El legitimado para contradecir la medida autosatisfactiva ordenada, podrá optar para impugnarla, entre la interposición directa del recurso de apelación que será concedido en su caso, con efecto devolutivo, o iniciar un proceso declarativo general sumario de oposición cuya promoción no impedirá el cumplimiento de la decisión judicial impugnada.-
Elegida una vía de impugnación, se perderá la posibilidad de hacer valer la otra.-
Articulo 790º . - Principios de instrumentalidad. Caducidad: No rigen en la materia los principios de instrumentalidad y caducidad propios del proceso cautelar.-”

Creo que la finalidad tenida en cuenta, tanto en la Autosatisfactiva como con la “estabilización” de las medidas anticipatorias (no se con que otro nombre se la está designando en Italia) han buscado dar respuesta a esto.
Existen diferencias igualmente entre ambas: así con buen criterio se ha aclarado en el Codice que “La autoridad del proveimiento cautelar no es invocable en un proceso diverso” (art. 669 Octies, Comma VIII ).
Y a esta solución se llega pues se considera que lo único que queda firme es el contenido ejecutivo de la resolución, no habiendo una resolución declarativa de fondo.-
Ninguno de los Códigos en Argentina, que ha regulado las autosatisfactivas, trata la cuestión, quedando por ver que alcance le va a dar la jurisprudencia, a una resolución que la admita, y luego se la invoque en otro proceso.-
Pero debemos mencionar que recientemente la Corte Suprema de la Provincia Buenos Aires, in re “Ac.90,868, “C., M y otra contra OSMECON Salud s Amparo” del 15/12/03 , anuló por defecto de forma la resolución dictada por una Sala de la Cámara de Apelaciones, en el entendimiento que la Medida Autosatisfactiva pone fin a la cuestión –pues no es cautelar sino de estructura monitaria- es decir asimilable a una sentencia definitiva. La nulidad se basó en que la resolución no tuvo forma de sentencia, sino que fue redactada como simple interlocutoria (igualmente la CSBA mantuvo la parte cautelar de la medida, y reenvió la causa).
Ahora bien habrá que ver –reitero- que alcance se le termina asignándose a la misma: cosa juzgada material o formal (lo que sin duda reavivará el nunca agotado debate sobre el alcance y eficacia de las resoluciones judiciales).-
En la medida autosatisfactiva en definitiva, el Iudex, debe ir al fondo de la pretensión para despacharla favorablemente, no se limita a un summaria cognitio.
De allí que la “estabilización” italiana, al igual que lo que ocurre con el procedimiento monitorio español (Ley Enjuiciamiento Civil N°1/2000), constituyen dos grandes novedades que se han dado en los últimos años en Europa, y que dejan -a contrario de lo que tradicionalmente ocurría-, en manos del demandado la decisión de optar entre el impulso del proceso y la continuidad del conflicto o ponerle fin a la disputa procesal dejando fatalmente consolidada la nueva situación nacida de una orden judicial que no estaba firme. Esto constituye sin dudas otra diferencia fundamental con la Medida Autosatisfactiva.-
En ambas figuras “estabilización” y “autosatisfactivas” si bien la audiencia esta presente, como se explicó lo esta de de modo diferido, sin dudas que en la practica el mismo se ve “severamente restringido”. Debemos sostener que ambas figuras la Autosatisfactiva o Satisfacción Inmediata y la “estabilización de cautelares innovativas” representan dos nuevas modalidades de retroceso del añoso y siempre presente principio de Audiencia bilateral, y como tal requieren de un uso muy cuidadoso, limitado, y muy preciso, y como dijimos al principio requieren por parte del Juez , su uso con la precisión de un cirujano.-
IV.- Conclusión.
No puedo realizar una comparación seria sobre que sistema es mas adecuado para garantizar los derechos de las partes por carecer de información estadística, especialmente de información que señale que porcentaje de medidas cautelares se frustran en el sistema italiano por otorgar la posibilidad de ser oído al accionado, o de cuantas sentencias se convierten en meras declaraciones imposibles de ser ejecutadas por vaciamiento de patrimonio del deudor. Tampoco existen trabajos en argentina que señalen en cuantos casos el acreedor hubiese obtenido igual protección o garantía cautelar si el demandado hubiese sido citado y oído antes de su decreto.
Si se puede sostener que en Argentina la transmisión de bienes tanto registrables como no registrables, es muy sencilla, rápida y relativamente económica, y que son cada vez mas numerosos los casos de pedidos de levantamientos de embargos y de otras cautelares por “nuevos dueños de bienes embargados judicialmente” – juicios denominados por los códigos como “Tercerías”- .-
Y por otro lado se observa cada vez más juicios por simulación o fraude, que inician los acreedores para tratar de traer al patrimonio de sus deudores los bienes que estos han enajenado para evadir su responsabilidad patrimonial.-
Es por ello que puedo afirmar sin temor a equivocarme que en este país el sistema cautelar basado en la unilateralidad de audiencia responde adecuadamente a la realidad socio económica y a la conducta evasiva que suelen tener los demandados, quienes en muchos casos utilizan la insolventación como primera defensa.-
La contraparte recipiendaria de la cautelar, es contrapesada con la posibilidad de atacar la medida con posterioridad mediante recursos o planteando un incidente de levantamiento de la medida cautelar y por otra parte con la contracautela (fianza o garantía real) que debe prestar quién requiere la medida cautelar.-
La mecánica del CPCIt de fijar la audiencia previa, opinan algunos estudiosos resulta adecuada, aunque por carecer el suscripto de estadísticas que señales cuantas sentencias no logran ser ejecutadas por haberse denegado las cautelares, no podemos afirmar si el sistema es o no eficaz.-
Por otra parte, el sistema de estabilizar las medidas anticipatorios, se presenta como una opción muy buena a tener en cuenta, para implementarse en Argentina, dado que deja en cabeza del propio demandado (o recipiendario de la medida) la posibilidad de continuar con la disputa judicial. Decisión que va a tomar según su propio interés y conveniencia. Esto hoy no ocurre en Argentina, donde las cuestiones anticipatorias solo encuentran solución dentro de un proceso anexo a otro principal, y no se logra una medida satisfactiva rápida de modo independiente sino se recurre a la utilización de una medida autosatisfactiva o a la promosión de una demanda de Amparo con una medida anticipatorio. El inconveniente que presentan tanto el Amparo, como la Medida Autosatisfactiva es que ambas tienen requisitos distintos y posiblemente mas estrictos que la misma Medida Anticipatoria.
La indudable mayor garantía que brinda la mecánica de la estabilización por sobre la satisfacción directa definitoria que da la autosatisfactiva, esta dada por el hecho de que deja en manos del demandado la decisión de optar entre el impulso del proceso y la continuidad del conflicto o ponerle fin a la disputa procesal dejando fatalmente consolidada la nueva situación nacida de una orden judicial que no estaba firme. Por otra parte se deja en claro en la figura italiano que la resolución no hace cosa juzgada.-
Finalizo este trabajo esperando que el mismo haya cumplido al menos en parte con las expectativas del lector, aclarando que el mismo no representa para el suscripto la culminación de una investigación, sino por el contrario, un nuevo paso en un largo y apasionante caminar para entender los siempre difusos límites de la jurisdicción en materia cautelar.-
Ciudad de Federación, Noviembre del 2006.-


[1] Estas líneas son una adecuación para Jurisprudencia Santafesina, de un trabajo monográfico presentado con motivo de la culminación del “Curso de Derecho Privado Comparado Argentina e Italia” organizado por la Universidad de C.del Uruguay (Argentina) y la Universitá degli Studi di Bari (Italia).
[2] Juez en lo Civil y Comercial de la ciudad de Federación (elegido por el Cjo.de la Magistratura de Entre Ríos), Magister en Derecho Procesal por la Universidad Internacional de Andalucia sede Santa María de La Rábida España (egresado con Sobresaliente Cum Laudem por Unanimidad), Posgraduado en Derecho Procesal Civil y Derecho de la Empresa por la FCJS de la UNL.-
[3] El proyecto de reformas al Código Procesal Civil de Entre Ríos, omite toda mención a consumidores o usuarios, damnificados ambientales, a las acciones colectivas, o grupales; como así toda forma de tutela hacia los jurídicamente débiles menores, ancianos, discapacitados, etc. (salvo el clásica beneficio de litigar sin gastos); en cambio introduce el proceso monitorio que tal como esta redactado me deja mas dudas que certezas, y que indudablemente de consagrarse el mayor beneficiario será el sector financiero. No debe entenderse este comentario, como que el suscripto, esté en contra de un rápido recupero de los créditos por parte de este sector, pero considero que por lo menos deben darse similares armas a quienes están del otro lado de las relaciones contractuales o de consumo.-
[4] Las ideas de Morello, Berizonce, Peyrano por nombrar algunos son similares a las sostenidas por Guaglione, en Italia, Picó o Vazquez Sotelo en España, en cambio las de Alvarado Velloso, Benaventos, Domínguez son similares a las de mi estimado profesor italiano Franco Cipriani, o las de Montero Aroca en España. Las distintas corrientes de pensamiento incluso tienen eventos “propios” donde llegan a conclusiones absolutamente antagónicas.-

[5] El texto del art.75 inc.22 –según la reforma de 1994- establece : Corresponde al Congreso: ... 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaraciòn Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan articulo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de jerarquía constitucional.”.-

[6] Conferencia dictada en el curso de derecho comparado menciado en la nota n°1.

[7] VERDE, Giovanni; “Il processo cautelare (observación sparse sui codici diprocedura in Italia e in Brasile”, monografía presentada en el Congresso Brasileiro de Direito Processual.-
[8] La obra “Bases” de J.B. Alberdi, y el “Ideario” de J.G.Artigas han sido dos fuentes fundamentales de donde abrevó nuestro primer constituyente.-
[9] TOMMASEO Ferruccio; “I Provedimenti D`Ugenza”, publicazione della Faculta di giurisprudenza della Universitá di Padova, XC; pag.33.-

[10] CIPRIANI Franco, “Las Batallas por la Justicia Civil”, Lima, Cultural Cuzco, 2000. pag.3 y ss.-
[11] FASSI Santiago, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado, Concordado y Anotado, Edit.Astrea, 1978, BS As, pag.5.-
[12] Aunque nuestro CPCCN no ha merecido embate similar al realizado al Códice por Cipriani en Italia, quien ha realizado importantes estudios para demostrar que el CPCIt por su origen fascista es incompatible con la Costituzione Republicana.-
[13] BEHERÁN, Roberto;” El Amparo y Las Acciones de Prohibición y Ejecución en Entre Ríos", Editorial Delta, Paraná, 1996, pag.68 y ss.-
[14] Recordemos que en Argentina el “control de constitucionalidad es difuso” y esta en cabeza de todos los jueces, siendo su último y mayor interprete la Corte Suprema. Aunque esto también ha entrado en crisis recientemente, o se ha aggiornado, pues la propia CSJN en su actual composición, en el caso “Simón” sostuvo que los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDDHH), son derecho vigente en Argentina y sus precedentes deben seguirse, incluso por la misma Corte Suprema.-
[15] [15] Mas allá de las criticas que ha recibido el nomen iuris, este se ha impuesto, y hoy es letra de cuatro códigos provinciales (Chaco, La Pampa, Formosa y Corrientes) y esta en el proyecto de otras dos (Chubut y San Juan) y constituye en el ámbito internacional, un verdadero producto intelectual de exportación, observese que de ella no solo habla parte de la doctrina iberoamericana sino que poco a poco ha empezado a plantearse en algunos tribunales extranjero (citase el caso “ “ en el Juzgado de Venezuela y en Perú )
[16] QUIROZ FERNÁNDEZ Juan Carlos, “Congresos Nacionales de Derecho Procesal – Conclusiones”, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe.-

[17] ARIETA Giovanni, “Cautela in corso di causa e monocraticitá o collegialitá del giudice”, en Studi di Diritto processuale civile in onoere di Giuseppe Tarzia” Tomo II, Giuffré, Milano pag.1363.-
[18] Arieta Giovanni, op cit, , pag.1375.-
[19] CIPRIANI Franco, “Las Batallas por la Justicia Civil”, Lima, Cultural Cuzco, 2000. pag. 15
[20] CIPRIANI op cit, pag. 16
[21] Una norma similar del CPCIt fue fulminada por inconstitucional por la Corte Costituzionale fallo n° del .-
[22] Si dejamos de lado la miopía jurídica, no podemos afirmar que la condición de “pobre” a los fines de la obtención de la Carta de Pobreza o Beneficio de Litigar sin Gastos, no siempre coincide con la de “pobre económicamente hablando” pues existen personas que no figuran con patrimonio alguno y gozan de un altísimo estándar de vida figurando sus bienes a nombre de terceros o sociedades imposibles de escudriñar.
[23] Sumemosle a esto el alcance de la expresión justicia gratuita que prevé la Ley de Defensa del Consumidor art.53 in fine (vetado por decreto 2089/1993), y veremos como la llama del debate se enciende aún m{as.-
[24] MILLAR, Robert Wyness; “Principios Formativos del Procedimiento Civil“, trad.Catalina Grossman, Ed.Ediar, Bs.As, pag.52.-

[25] Millar, op cit. Pag.49.-
[26] Existen diversas teorias para justificar la figura de la rebeldía ellas se corresponden con la evolución del pensamiento procesal. A) TEORIA DE LA OBLIGACIÓN o Doctrina Penal de la Contumacia: corresponde al Derecho Romano, y persistió hasta las 7 Partidas. Esta afirma que el no comparecer ante una citación (“Real”) era un ilicito, una resistencia de allí el termino REBELDE del latín REBELLA, a RE volver BELLA, guerra, volverse en guerra. El rebelde es obligado a comparecer por la fuerza. En el derecho anglosajón ocurrió algo similar, aunque luego se apaciguo esto y se lo forzaba mediante la traba de sucesivos embargos con publicación y secuestros (Millar, op.cit.p.52). B) TEORIA DE LA RENUNCIA: Elaborada por Gonner, para quién la no comparencia era una renuncia implícita al derecho material que es el objeto de la controversia. La critica a esta teoría afirma que la renuncia debe ser siempre expresa, y que aún en el supuesto de rebeldía el proceso continúa y este puede no ser condenado.- C) TEORIA DE LA AUTODETERMINACION: Elaborada por Arturo RISPOLI, para la audodeterminación, se es inactivo porque se ha querido serlo; mientras que para la de la renuncia se es inactivo porque se ha querido renunciar al derecho a la litis. La teoría no explica suficientemente los supuestos en que la rebeldía no ha sido provocada ni querida por el demandado. D) TEORIA DE LA INACTIVIDAD Es el criterio de CHIOVENDA quien afirma que la ley no tiene en cuenta el elemento subjetivo de la voluntariedad, sino solo el objetivo de la no comparecencia, , E) TEORIA DE LA CARGA PROCESAL: Elaborada por GOLDSCHMIDT, para este autor cuando elabora el concepto de carga dice que la comparencia al proceso e uno de los aspectos mas relevantes a ser observados por el demandado, el tiene la cargo o el onus de comparecer y los efectos de la no comparencia son la base de la teoría de la carga [26]
[27] Millar, op cit., pag.53.-
[28] Rodríguez, RODRÍGUEZ Luis Armando, “Tratado de la Ejecución” , Ed.Universidad, Bs.As., pag.46.-
[29] Millar, op cit., pag., 54.-
[30] Rodríguez, op cit.-
[31] Millar, op cit., pag.55.-
[32] Millar, op cit., pag.55.-
[33] BALENA Giampiero y BOVE Mauro, “La riforme piú resentí del processo civile, Cacucci, p.325/6, Bari.. 2006.-
[34] Proyecto Cámara de Diputados Nº de Expediente 2764-D-2006 Trámite Parlamentario 57.-
[35] Por su parte, el Superior Tribunal de Chubut entendió que "Existen diferencias claves entre las medidas cautelares -fueren anticipatorias o en el marco de un proceso- con las medidas autosatisfactivas. Sobre las semejanzas y diferencias entre una y otras, Mabel de los Santos expresa, que tienen en común su carácter urgente, ser de ejecutabilidad inmediata y mutables o flexibles -sustituibles por otra más apropiada-. Y se diferencian, en tanto las autosatisfactivas no son instrumentales sino autónomas, no son provisionales sino definitivas, no necesariamente deben disponerse inaudita parte, el grado de conocimiento para despacharlas consiste en que exista casi certeza del derecho (fuerte probabilidad o interés tutelable cierto y manifiesto), el requisito de "peligro en la demora" aumenta y se traduce en que la tutela inmediata sea imprescindible, frustrándose en caso contrario el derecho invocado, y pueden ordenarse previa contracautela o prescindir de ella, según el caso. Opina también que deben obtenerse en el ámbito de un proceso propio urgente, autónomo, dispositivo y contradictorio, con una bi lateralidad de trámite rápido o posterior al despacho de la resolución." (Superior Tribunal de Chubut, Sala Civil, "Leuful, Víctor José c/ Provincia del Chubut s/ Medida Autosatisfactiva", de fecha julio de 2002").-
[36] La Corte de Justicia de Catamarca sostuvo respecto de estas medidas que "La doctrina ha señalado que las mencionadas medidas son soluciones jurisdiccionales urgentes, autónomas, despachables "inaudita parte" y mediando una fuerte posibilidad de que los planteos formulados sean atendibles en los hechos y en el derecho." (Lobo, Ramón Ernesto c/ Ministerio de Educación y cultura de la Provincia y otros s/ Medida cautelar autosatisfactoria, de fecha agosto de 2003).
[37] La Corte Suprema de la Provincia Buenos Aires, in re “Ac.90,868, “C., M y otra contra OSMECON Salud s Amparo” .-
[38] Por tenerla legislado, ha resuelto numerosos casos, los mas conocidos fueron las famosas medidas autosatisfactivas por el corralito financiero.
[39] EXPTE. N° 87.985 “GAZZOLI ANA ROSA EN J° 32.081 CANO SONIA M. Y OTS. C/ SIN DEMANDADO P/ AC. DE AMPARO S/ PER SALTUM” Mendoza, 22 de agosto de 2.006. Dejó firme una Autosatisfactiva de un Juez de Familia