Marfil - Allende: "Cuestiones relacionadas al amparo y otros procedimientos constitucionales en la reforma constitucional de la Prov. de Entre Ríos"

Cuestiones relacionadas al amparo y otros procedimientos constitucionales en la reforma constitucional de la Provincia de Entre Ríos

Por Andrés Manuel Marfil y Germán Federico Allende.-

(Publicado por LL Litoral)

La Provincia de Entre Ríos con la Constitución sancionada en 1933 tuvo una Ley Fundamental que en muchos aspectos fue novedosa al momento de su gestación y que incluso después de siete décadas muchas de sus disposiciones seguían haciendo punta.
Formulamos votos para que la Reforma de la Constitución del 2008 tenga con el paso del tiempo igual prestigio y utilidad. Por lo pronto se ve un afianzamiento del Poder Judicial, en algunos puntos y en otros hubiese sido deseable avanzar mas.-
Debajo realizamos una breve comparación de las modificaciones que ha introducido la reciente reforma constitucional a los procedimientos constitucionales.-
A) LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES
Los procedimientos constitucionales son aquellos en los cuales el motivo determinante de la petición lo constituye un agravio a alguna disposición consagratoria de un derecho o garantía constitucional.-
En la Constitución de 1933, se legisló en el Art.25 el Habeas Corpus y dentro de ese artículo se ubicó al amparo, la parte pertinente reza “Toda persona... a quién se le niegue alguna de las garantías establecidas en la Constitución Nacional o Provincial o las leyes, podrá recurrir por si o por conducto de otro, valiéndose de cualquier medio de comunicación ante el Juez letrado inmediato, sin distinción de fuero ni instancias para que ... se le acuerde la garantía negada...”. También estableció en los artículos 26 y 27 las Acciones de Ejecución y de Prohibición.
En la Reforma de este año aparece el Amparo en diversas versiones el Amparo Genérico, Habeas Corpus, Habeas Data, Amparo por Mora, y se trata además el amparo para la protección de “derechos difusos o de titularidad colectiva”, y enumera específicamente la protección ambiental, derechos del usuario y el consumidor, protección contra la discriminación, y libre acceso a la información pública. También prevé las Acciones de Ejecución (art.58) y de Prohibición (59) , incorporando una novedad que podríamos denominar la Acción de Ejecución “de Reglamentación” y “de Cumplimiento de un Deber Constitucional” (art.62).-
B) EL AMPARO
B.1) CONCEPTO ANTECEDENTES.
En la antigua legislación española se regulaba bajo el nombre de amparo a ciertas salvaguardas para determinadas personas ([1]). Pero con el alcance que se le otorga entre nosotros el amparo tiene sus raíces en México, en este país fue consagrado originariamente en las Constituciones de 1824 y 1836, como también en el acta de reformas de 1847, en la Constitución de 1857 y en la del Estado de Yucatán de 1840. Actualmente en América existe en casi todos los países ([2]).-
En Argentina “La Provincia de Entre Ríos es cuna del amparo ([3]) y cuenta con una fuerte tradición en esta materia siendo modelo en todo el país. Podemos afirmar que los procedimientos constitucionales son una preciosa joya jurídica de la Justicia, la Abogacía y de la comunidad entrerriana toda, y mantener su carácter de proceso heroico, efectivo, y ultra-rápido, como ocurre desde hace casi ocho décadas requiere descartar las pretensiones que son meras afirmaciones dogmáticas y que en lo concreto fallan en la argumentación y en la demostración de la vulneración de derechos constitucionales” ([4]).-
Aunque en teoría la Acción de Amparo es una de las herramientas más eficaces del sistema jurídico nacional, la realidad demuestra que en cada Provincia la práctica es distinta; y en algunas jurisdicciones no deja de ser un proceso más. En Entre Ríos el amparo funciona efectivamente, y existe como tal, gracias al enorme esfuerzo que realiza la justicia en respetar los plazos y la abogacía en no bastardear la figura usándola en la enorme mayoría de los casos en situaciones extremas y de efectiva vulneración de derechos.
El Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos ha conceptualizado a la Acción de Amparo como una vía "sumarísima y de carácter extraordinario, destinada a velar en forma rápida y eficiente por la supremacía de la constitución y el cumplimiento de la ley, debiendo el órgano jurisdiccional llamado a resolver, verificar si efectivamente se acredita la existencia del derecho que se pretende garantizar y si resulta con claridad del acto o hecho cuestionado la violación de una garantía constitucional, donde debe justificarse la certidumbre del derecho invocado y que se pretende proteger ello en razón de que este proceso no tiene por finalidad la de demostrar su existencia" ([5]).
El criterio judicial imperante desde hace años en la Provincia es que el amparo es excepcional y que su finalidad no es demostrar la existencia del derecho. Este criterio que parece restrictivo en realidad es el que ha permitido que el Amparo hoy funcione correctamente. Puesto que ha llevado a la practica jurídica la costumbre de solo promover estas medidas en casos excepcionales, lo que no significa que sean pocos casos, cabe recordar que durante épocas de gran crisis del estado provincial fueron los Amparos y las Acciones de Ejecución las vías por la que se protegieron los derechos de miles de empleados públicos que durante varios meses promovían sistemáticamente estas acciones ( [6]).
Por otra parte esta es la línea que aparentemente pretende bajar la Corte Suprema, para ello vale ver el voto del Dr. Lorenzetti en la causa “TSR Time Sharing Resortes SA c/ Parques Nacionales”, donde habla de dos standares que debe superar la demanda de amparo, el de “excepcionalidad” y el de “idoneidad”.-
B.2) REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD DEL AMPARO: a) LA EXISTENCIA DE OTRO MEDIO MAS IDONEO, c) INEXISTENCIA DE VIAS PARALELAS y c) LIMITE TEMPORAL DE PRESENTEACIÓN.
En la Constitución del año 1933, no se encontraba establecido como requisito de procedencia la inexistencia de otro medio judicial más idóneo, ni el de vías paralelas ni se sujetó a plazo.-
Con la Ley 8369 se establecieron los requisitos de admisibilidad de la acción, de modo negativo diciendo el art.3º que la acción de amparo es inadmisible cuando: a) Existan otros procedimientos judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía de que se trate, salvo que por las circunstancias resulten manifiestamente ineficaces e insuficientes para la protección del derecho conculcado. b) Si hubiera promovido otra acción o recurso sobre el mismo hecho o se halle pendiente de resolución. c) La demanda no se hubiere presentado dentro de los treinta días corridos a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse o de la fecha en que se conoció o pudiesen conocerse sus efectos por el titular del interés o derecho lesionado o a partir de la notificación, todo ello según los casos.
Con la reforma Constitucional en su artículo 56 se establece como requisito de admisibilidad de la acción de amparo la sola inexistencia de otro medio judicial más idóneo ([7]).-
Es de notar la diferencia existente entre la ley 8369 que habla de procedimiento judicial o administrativo, y la Reforma Constitucional que solo estable como requisito de admisibilidad la inexistencia de otro medio judicial, restándole de esta manera la rigurosidad con la cual estaba estipulado el instituto.-
En este punto la redacción del texto constitucional entrerriano genera el mismo interrogante que en su día originó el texto de la Constitución Nacional: ¿deben aplicarse los requisitos legales no fijados en la Constitución?. Creemos que luego de catorce años de discusiones sobre el alcance del texto constitucional nacional, no puede pensarse seriamente que el Convencional provincial no haya tenido presente este debate, con lo cual parece lógico que si en la Reforma del 2008, no se fijaron estos requisitos es porque el Convencional no quiere atar la figura a estos rigorismos.
Observese que la Reforma Constitucional toma muchas elaboraciones de la doctrina judicial, y si aquí no ha incorporado los requisitos de la temporalidad y de inexistencia de vías paralelas - existentes en la actual ley provincial de procedimientos constitucionales y ambos manteniéndose modo impertérrito por la jurisprudencia entrerriana- es porque no lo ha querido hacer.
Es decir la ausencia de los requisitos de temporalidad y de no apertura de vías paralelas, permite hablar de una mejora en la estructura del amparo. Lo que ocurre es que igualmente el amparista deberá argumentar que aún con la existencia de una vía judicial paralela, esta no resulta idónea; o en su caso que habiendo dejado pasar un determinado lapso de tiempo ([8]) aún media urgencia. Con lo cual en lugar de ser un requisito tasado legalmente quedará sujeto a la ponderación judicial.
Lo dicho sobre vías paralelas refiere a trámites judiciales, pero no rige respecto de la inexistencia de la vía administrativa paralela, que se ha eliminado, pues ahora solo menciona "medio judicial".-
Con esta última reforma, posiblemente se eliminan situaciones que daban lugar a verdaderas injusticias, por ejemplo cuando el amparista enviaba una carta documento intimando a cumplir o aclarar determinada situación, y con ella la administración iniciaba un expediente administrativo –para resolver a velocidad administrativa- y ante la promoción del amparo se escudaba en la apertura de la vía administrativa para lograr el rechazo de la pretensión.
B.2. bis) APOSTILLAS sobre el alcance de la gratuidad del tramite.
La palabra "gratuito o gratuita" (Del lat. Gratuītus). Significa según el Diccionario de la Real Academia Española en su 1º acepción " adj. De balde o de gracia".
Con lo cual la norma constitucional en vez de aclarar o oscurecido mas las cosas, pues la Ley de Procedimientos Constitucionales habla en el art.23 de la exención de sellados e impuestos, pero en el art.20 se fijaba las pautas para la imposición de costas. Hasta ahí las cosas venían bien, pero con la Reforma constitucional se deberá delimitar el alcance de la palabra "gratuidad".
Entendemos que se ha querido significar que será sin costos de litigación, pero ello no alcanza a los honorarios profesionales pues de lo contrario se vulneraría otro derecho y es el de propiedad de los honorarios de los abogados que hayan asistido a algunas de las partes ([9]) y quedan dudas respecto a que pueda imponer la gratuidad mas allá de los propios sellados e impuestos o en su caso a los gastos que tengan entidades públicas provinciales. Es dudoso que se pueda extender a entidades privadas o públicas fuera del ámbito provincial (como a una Universidades Nacional citada por ejemplo para hacer una compleja pericia).-
Como la gratuidad de justicia se trata de una franquicia procesal, puede alcanzar a la eximisión de contracautela, esto encontraría sustento en que: a) es el criterio que rige en materia laboral y del consumidor, y (b) en los beneficios de litigar sin gastos –en tramite- la propia Corte Suprema ha entendido que la gratuidad del Beneficio Provisional comprende a la eximisión de contracautela ([10]).-
B.3 LEGITIMACION EN EL AMPARO ENTRERRIANO
B.3.1 LEGITIMACION ACTIVA
a) En el texto de la Constitución de 1933 en su artículo 25 establecía: “Toda persona detenida sin ordenen forma de juez competente, por un juez incompetente o por cualquier autoridad o individuo, o a quien se le niegue alguna de las garantías establecidas en la Constitución Nacional o provincial o las leyes podrá ocurrir por sí o por conducto de otro y valiéndose de cualquier medio de comunicación ante el juez letrado inmediato…”
b) En la ley de procedimientos Constitucionales y Constitución Nacional.
La Ley de Procedimientos Constitucionales Nº 8369 del año 1990, establece en su artículo 1º: “Las personas de existencia visible o ideal tendrán acción de amparo...” Luego continúa diciendo que, “si el titular del derecho lesionado estuviere imposibilitado de ejercer, la acción podrá deducirla en su nombre un tercero”
Por lo tanto las personas de existencia visible; las personas de existencia ideal y el tercero en nombre del titular del derecho lesionado si aquel se encontraba imposibilitado de ejercerlo tienen la legitimación de la acción de amparo.-.
En la Constitución Nacional con la reforma del año 1994 establece dentro del título los nuevos derechos y garantías en el artículo 43 que: “Toda persona puede interponer una acción expedita y rápida de amparo”.
c) En la Constitución de la Provincia de Entre Ríos reformada en su Artículo 56, se establece que, “Todo habitante de la Provincia, las personas jurídicas reconocidas en la defensa de derechos o intereses de incidencia colectiva y el Defensor del Pueblo, podrán ejercer acción expedita, rápida y gratuita de amparo…”.
Por lo que tienen legitimación según el nuevo texto:
a) Todo habitante de la Provincia; b) Las personas jurídicas reconocidas en la defensa de derechos o intereses de incidencia colectiva; c) El Defensor del Pueblo.-
Podemos observar que la legitimación activa en la acción de amparo ha ido evolucionando con el tiempo, desde la Constitución del año 1933, en la cual se consideraba al amparo con un sentido amplio y del cual no había precisiones sobre el mismo ya que se encontraba consagrado dentro del Habeas Corpus ( [11]), pasamos por la reglamentación del amparo vía legislativa, producto de la consagración jurisprudencial de la provincia basada en los artículos 25, 26 y 27 de la Constitución Provincial. En un primer momento por vía del Decreto 2582/46 " reglamentaba el recurso de amparo e inclusive en el propio decreto se hace referencia a que el " reglamenta los recursos de amparo creados por los arts. 26 y 27 de la Constitución Provincial" ([12]).
Pero no fue sino hasta el año 1990 cuando se regula de modo completo la institución del amparo como Procedimiento Constitucional, en la Ley 8639; la cual si bien efectúa una delimitación de la institución; y es con ella que el amparo y las acciones de ejecución comienzan a utilizarse con mayor frecuencia por los abogados de la Provincia ([13]).-
Con esta Ley se establece que tienen legitimación activa toda persona física o ideal, y los terceros cuando el titular de derecho afectado no pudiera ejercerla.-
Con la reforma constitucional del 2008 (art.56) se regula lo que debería ser la base del nuevo amparo.
Pero es observable que en el mismo se encuentran legitimados para iniciar la acción “todo habitante de la Provincia". Surge aquí el primer interrogante que genera la figura, pues esta habla solamente de “habitante” y ¿ello significa que los no habitantes quedan fuera?, pues conforme el diccionario de la Lengua Española, la palabra habitante se define como cada una de las personas que constituyen la población de un barrio, ciudad, provincia o nación.
Con relación a este supuesto a la persona que habita la Provincia le basta con reunir los requisitos establecidos en la Constitución Provincial para la procedencia del amparo, bastándole sólo con demostrar un interés que tiene su origen en la afectación de un derecho o garantía constitucional.-
Es importante destacar que con el término habitante se estaría limitando el alcance de la manda constitucional nacional, en orden a que debe pensarse que sucedería en el caso de que una persona residente en otra Provincia, y se vea afectado por un acto u omisión ilegitimo de una autoridad pública o de un particular, y para sortear ello intente interponer esta acción.
A los fines de salvar el escollo que importa limitar el abanico de legitimados, pensamos que debe hacerse una interpretación extensiva de la palabra habitante lo cual debe necesariamente legislarse, para que de esta manera no existan dudas sobre el alcance de la legitimación activa, la Constitución Nacional obliga a ello, de lo contrario la Constitución Provincial importaría un alzamiento contra la Federación.-
Otro retroceso, es la exclusión de las personas jurídicas del texto constitucional. Pero ella igual tendrían protección por el art.28 ([14]) de la Constitución Provincial, y por que la actual ley de procedimientos otorga mas que la constitución, que en este punto debe considerársela un piso y la ley un plus legislativo. Y por otra parte la Constitución Nacional no la excluye, e incluso debemos atender a que la propia Corte Interamericana ha admitido la legitimación de las sociedades a pesar de que la Convención Interamericana no estaba prevista para proteger entidades, en el caso "Cantos" la CIDDHH entendió que debía darse protección por el hecho de que son personas físicas las que se asocian y este es un derecho protegido y por otra parte son las destinatarias últimas de las utilidades y beneficios de la actividad que despliega la empresa.
B.3.2 . LEGITIMACION PASIVA
En la Constitución de 1933, se preveía que podía ser interpuesto contra "cualquier autoridad o individuo".
En la Ley n°8369 establece como legitimados pasivos en su artículo 1º), a: autoridad administrativa o judicial o legislativa en ejercicio de funciones administrativas, funcionario, corporación o empleado público, provincial o municipal o de un particular.-
El actual texto de la Constitución de la Provincia reformada establece que procede la acción de amparo contra: “todo acto u omisión de autoridad administrativa provincial o municipal, judicial o legislativa en ejercicio de funciones administrativas, o de particulares”.-
A diferencia de la legislación anterior en la reforma constitucional se suprimen los términos empleado público y corporación, esto no traería inconvenientes en virtud de que los mismos se encuentran comprendidos dentro del funcionamiento de la administración pública.-
En el amparo genérico no hay cambios respecto de la Ley de Procedimientos Constitucionales y lo que venía diciendo la jurisprudencia, en cuanto a la legitimación pasiva. Cabe hacer la salvedad que la reforma en consonancia con lo dicho por la jurisprudencia no prevé el amparo contra decisiones jurisdiccionales judiciales ([15]).-
B.4. OBJETO LITIGIOSO y CAUSA PETENDI.
Para responde al título precedente debemos preguntarnos ¿Cuál es el alcance de la acción de amparo?
La ley 8369 en su artículo “1°)” establece que procede la acción de amparo contra toda decisión, acto, hecho u omisión de autoridad administrativa o judicial o legislativa en ejercicio de funciones administrativas, funcionario, corporación o empleado público, provincial o municipal o de un particular, que en forma actual o inminente, amenace, restrinja, altere, impida o lesione de manera manifiestamente ilegítima el ejercicio de un derecho o garantía implícito o explícito reconocido por la Constitución Nacional o provincial.
El Amparo como garantía constitucional tiene por finalidad permitir el efectivo ejercicio de los derechos consagrados en la misma la Constitución Nacional, los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, las leyes de la Nación, la presente Constitución, las leyes dictadas en su consecuencia y los Tratados en que la Provincia sea parte (cfr.art.56 Constit. Entre Ríos), contra todo acto u omisión que en forma actual o inminente amenace, restrinja, altere, impida o lesione de manera manifiestamente ilegítima, derechos y garantías reconocidos en las normas mencionadas.-
En primer lugar cabe destacar que la acción de amparo procede contra todo acto es decir aquellos por los cuales se manifiestan en una declaración de voluntad exterior materializada en conductas por parte de los sujetos enunciados en la norma y que dichas exteriorizaciones constituyen una violación a los derechos y garantías reconocidos en la constitución, o bien por omisiones, cuando se debe cumplir con una determinado acto y se incumple y esta demora genera una violación a los derechos y garantías.-
La “amenaza” se encuentra en el texto constitucional y alude a la posibilidad de anticiparse a la afectación constitucional y que conforme a las características de la acción permite suponer que sucederá de manera inminente.-
Ahora bien, la lesión, que es la conculcación efectivizada en la materialidad del derecho o garantía constitucional, como la alteración la restricción al ejercicio de un derecho o garantía constitucional provienen de actos o hechos manifiestamente ilegítimos, esto es contrarios a la Constitución, los Tratados, y las Leyes, y fuera del marco de discrecionalidad que tiene la administración y el poder político para tomar decisiones, fuera de su competencia o facultades, sin respeto de las formas o limites legales o constitucionales preestablecidos, o fuera del ámbito de ejercicio de los propios derechos individuales en el caso de los particulares o del estado obrando como tal.
Manifiestamente ilegítimo hace referencia a que no es necesaria una prueba acabada sobre la vulneración a la constitución o a los tratados sino que basta con que los mismos aparezcan visibles a los ojos del juzgador para poder determinar si los actos u omisiones que importan una limitación a los derechos y garantías reconocidos en una constitución contraria el ordenamiento jurídico vigente. De allí que “Por mas afirmaciones aspaventosas que se realicen si la vulneración a un Derecho Constitucional no es evidente, lisa y llanamente no hay tutela por la vía del amparo en nuestra provincia” ([16]).-
C) LOS AMPAROS ESPECIALES:
Señalaremos algunas de las novedades constitucionales:
C.1. Amparo por Mora:
Ni la Constitución del ´33, ni la Ley de Procedimientos constitucionales lo proveía, pero si lo admitió la jurisprudencia ([17] ).
En nuestro derecho interno (provincial) solo existía a nivel de procedimiento administrativo Ley 7060 el recurso de queja ( [18]),-
Ahora el artículo 57 de la Constitución Provincial establece que: “Toda persona, parte en un expediente administrativo, podrá interponer amparo por mora a fin de obtener resolución inmediata, en el caso de demora injustificada de la autoridad interviniente en expedirse sobre el asunto requerido por el interesado. En tal supuesto, el juez emplazará a la administración o al funcionario remiso, bajo los apercibimientos que correspondan, a pronunciarse sobre el acto pretendido por el ocurrente en un plazo sumarísimo, aunque no podrá ordenarle en qué sentido lo debe hacer. La omisión en expedirse comportará la denegación tácita de la pretensión en trámite y agotará la vía administrativa, quedando expedita la acción judicial.”
Legitimación Activa: Toda persona, parte en un expediente administrativo.-
Legitimación Pasiva: La Administración o funcionario que deba dictar una resolución de carácter administrativo entendemos que cuando habla de administración hace referencia tanto a la provincial como a la municipal y también a los organismos descentralizados que.-
Objeto de la Acción de Amparo por Mora: Obtener resolución inmediata sobre una cuestión que se ventila en sede administrativa.-
Requisito de Procedencia: El requisito de procedencia de la acción de Amparo por Mora, es la demora injustificada de expedirse por parte de la autoridad administrativa de un asunto requerido por el interesado.-
Observamos que deben darse tres requisitos para la procedencia de la acción el primero es de carácter temporal y consiste en la demora, es decir la prolongación en el tiempo del dictado de una resolución más allá de la fecha en la cual debió ser dictada; el segundo requisito es que la demora debe ser injustificada, es decir no tiene que haber justificación válida frente a la demora; en tercer lugar el acto, decisión o resolución administrativa debe ser dictada por la autoridad o funcionario.-
Además de ello debemos precisar que debe existir un requerimiento concreto para que la administración se pronuncie, ya que no procedería la vía del amparo, sin intentar lograr una resolución dentro de un expediente administrativo dado el carácter excepcional y en este caso residual que reviste el amparo.-
Procedimiento: Recibida la demanda por el juez, y examinados los requisitos formales y materiales, el Juez emplazará a la administración o funcionario remiso a pronunciarse sobre el acto pretendido por el ocurrente.
La constitución no establece un plazo pero si determina el carácter del mismo el cual debe ser sumarísimo, entendemos que el constituyente hace referencia a un plazo más breve conforme a las circunstancias del caso.-
Asimismo es de destacar que, si la resolución de la autoridad administrativa requiriese de operaciones complejas para poder determinar la exactitud de la pretensión reclamada en sede administrativa, el juez entonces deberá valorar con los elementos con que cuente ab-initio si efectivamente existe una demora en la resolución de la cuestión y si la misma obedece a cuestiones de complejidad o no a los efectos de fijar el plazo para que la administración se expida el cual siempre deberá ser atendiendo al criterio de celeridad que demanda la garantía constitucional que se ejercita en defensa de derechos y garantías tutelados.-
La resolución que se dicta solo contendrá la orden de que la administración debe dictar el acto administrativo interesado en un plazo determinado, pero no deberá contener el sentido en el cual la administración deberá resolver la cuestión tratada.-
¿ Que sucede en caso de omisión?
La omisión de expedirse importará la denegación tácita de la pretensión en trámite y tiene como efecto el agotamiento de la vía administrativa, quedando expedita la vía judicial.-

C.2. Habeas Data:
C.2.1. REGULACION y CONCEPTO:
La Constitución del ‘33 no lo preveía por ser una herramienta nacida con posterioridad, y tampoco esta en la Ley de Procedimientos Constitucionales, aunque se la considera incluida dentro del amparo, y la jurisprudencia provincial lo admitió ampliamente.
La Constitución Nacional en la Reforma del año 1994, la reguló en los siguientes términos “Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.
Ahora aparece en la Constitución de la Provincia en el artículo 63 “Toda persona tiene derecho a interponer acción expedita, rápida y gratuita de hábeas data para tomar conocimiento de los datos referidos a ella, a sus familiares directos fallecidos, o a sus propios bienes, así como la fuente, finalidad y destino de los mismos, que consten en todo registro, archivo o banco de datos público o privado de carácter público, o que estuviesen almacenados en cualquier medio técnico apto para proveer informes. En caso de falsedad o uso discriminatorio de tales datos podrá exigir, sin cargo alguno, la inmediata rectificación o actualización de la información falsa o la supresión o confidencialidad de la sensible.
El ejercicio de este derecho no puede afectar las fuentes de información periodística ni el secreto profesional.
La acción no procederá cuando la obtención de los datos reclamados estuviese reglamentada”

La acción de habeas data, es la acción de garantía individual constitucional con la que cuentan todas las personas y cuyo objeto es la averiguación de información relativa a los datos de su persona y/o a sus bienes, como asimismo por vía de la presente acción una persona tiene derecho a tomar conocimiento de la fuente de la cual se extrajeron los mismos, resguardando la constitución de Entre Ríos el secreto periodístico y el secreto profesional, la finalidad por la cual se hallan en el registro o en su defecto el destino de los mismos, pudiendo existir la rectificación, actualización, supresión o confidencialidad atendiendo que dichos datos se encuentran íntimamente relaciones con los derechos personalísimos de las personas, como so y que la misma se encuentra íntimamente vinculada a los derechos personalísimos como son la intimidad y el derecho a la propia imagen.-

Asimismo y conforme los fallos de la CSJN en las causas “Matimport” del 9 de marzo de 1999 y “Ganora” del 16 septiembre de 1999 ([19]), el cual expresa “El derecho a la protección de datos personales halla intima relación con el derecho a la integridad, a la dignidad humana a la identidad, al honor , a la propia imagen, a la seguridad, a la igualdad, a la libertad de conciencia, a la libertad de expresión, de reunión, de asociación, de comerciar y de cualquier otro que de uno u otro modo, pudiera resultar afectado”. Debemos resaltar la importancia de este instituto, en virtud a que los tiempos actuales en los cuales se desarrolla la sociedad y los futuros cada vez más los datos referente a una persona, se encontraran registrados en bases de datos que algunas son de acceso a un público indeterminado y por lo tanto la inexactitud de datos contenidos en dichas fuentes pueden afectar derechos constitucionales, como por ejemplo el derecho de acceso al crédito cuando en una entidad financiera una persona aparezca como moroso, sin lugar a dudas el derecho de acceso al crédito se verá restringido por esta situación, con los perjuicio inmediatos que esto genera. Mayor cuidado se requiere con aquellos bancos de datos que manejan información “sensible” de la persona, pues la afectación de derechos personalísimos aquí puede ser mayor.-
C.2.2. LEGITIMACION ACTIVA:
La constitución otorga una legitimación amplia, ya que toda persona puede interponer esta acción de habeas data con sus características, de expedita, rápida y gratuita al igual que la acción de amparo, para tomar conocimiento de datos referido a ella.-
Pero observamos que la legitimación activa se ha ampliado y se permite a toda persona tomar conocimiento de los datos referido a familiares directos fallecidos, esto ha sito tomado seguramente del precedente de la CSJN “Urteaga” ([20]).
C.2.3. LEGITIMADOS PASIVOS:
Puede plantearse contra autoridades públicas o privadas, como asimismo particulares que dirigan los registros, archivos, bancos de datos o que estuviesen a cargo de medios de almacenamiento que sean aptos para proveer informes.-

C.2.4. OBJETO:
En caso de falsedad o uso discriminatorio de tales datos podrá exigir, sin cargo alguno, la inmediata rectificación o actualización de la información falsa o la supresión o confidencialidad de la sensible.
La jurisprudencia ha admitido el resarcimiento de los daños ocasionados por errónea registración de datos.

C.2.5. TIPOS DE HABEAS DATA:
a.- Aquel tendiente a exhibir los datos perteneciente a una persona y que tiene como fin tomar conocimiento de los datos referido a la misma o sus familiares directos fallecidos, como asimismo respecto a sus propios bienes.-
b.- El habeas data ejercido por toda persona tendiente a conocer la fuente por la cual los datos se encuentran en un determinado registro archivo o banco de datos público o privado de carácter público, o que estuviesen almacenados en cualquier medio técnico apto para proveer informes, No pudiéndose en este caso violar las fuentes de información periodística ni el secreto profesional.
c.- El habeas data tendiente a conocer cual es el destino de los datos referido a ella o a sus bienes que obren en un registro, archivo, banco de datos publico o privado con carácter público.-
d.- Asimismo contempla el habeas data tendiente a corregir los supuestos de falsedad o uso discrimintario de los datos pudiéndose exigir o la rectificación, cuando los datos sean incorrectos, la actualización cuando la información fuere falsa o el habeas data tendiente a suprimir datos sensibles de una persona, o el destinado a mantener la confidencialidad de los mismos y sustraerlo del conocimiento público por poder afectar derechos personalísimos.

C.2.6. LIMITES A LA ACCION:
La acción no procederá cuando la obtención de los datos reclamados estuviese reglamentada, ni contra el secreto profesional, ni contra las fuentes periodísticas.-




D.- ACCIONES DE PROHIBICION y EJECUCION
D.1. LAS ACCIONES TRADICIONALES:
Las acciones de prohibición y ejecución consagradas en la constitución provincial del año 33, tiene como origen los Writs of injunctions y Writs of Mandamus del derecho anglosajon, y dicha institución ha perdurado en el tiempo en la legislación provincial sin variación alguna desde que fue consagrada constitucionalmente en el año 1933.-

Explica Perez Ragone que el writ era la orden dada por la autoridad real para dar inicio al proceso o determinar medidas de cumplimiento. La oración "ubi remedium ibi ius" fue convertida en "where is a writ, is a right". El proceso precedía al derecho. Así, la corte responsable decretaba en tanto recibía la orden de las secretarías letradas. Si la actio romano fue recibida en Inglaterra directamente o indirectamente, sea por los anglosajones, o los normandos, sea del derecho romano-itálico del norte o del derecho romano-canónico, son preguntas hasta hoy no pacíficamente respondidas.

La Constitución de la Provincia de Entre Ríos de Año 1933 expresamente lo consagro en el art 26. “ Siempre que una ley u ordenanza imponga a un funcionario o corporación pública de carácter administrativo un deber expresamente determinado, todo aquel en cuyo interés deba ejecutarse el acto o que sufriere perjuicio material, moral o político, por la falta de cumplimiento del deber, puede demandar ante los tribunales su ejecución inmediata, y el tribunal, previa comprobación sumaria de la obligación legal y del derecho del reclamante, dirigirá al funcionario o corporación un mandamiento de ejecución.
Y en el art. 27. “Si un funcionario o corporación pública de carácter administrativo, ejecutase actos que le fueran expresamente prohibidos por las leyes u ordenanzas, el perjudicado podrá requerir de los tribunales, por procedimiento sumario, un mandamiento prohibitivo dirigido al funcionario o corporación.
Se regulo un poco en la Ley de Procedimientos Constitucionales N°8389
Dos son los articulos: El Art. 25.– Siempre que una ley u ordenanza imponga a un funcionario o corporación pública de carácter administrativo un deber expresamente determinado, todo aquél en cuyo interés deba ajustarse el acto o que sufriere perjuicio material, moral o político, por la falta de cumplimiento del deber, puede demandar su ejecución inmediata” y el Art. 26. “Si el funcionario o corporación pública de carácter administrativo ejecutare actos que le fueren expresamente prohibidos por la ley u ordenanza, el perjudicado podrá requerir un mandamiento prohibitorio contra el funcionario o corporación”.

En la reforma de la Constitución Provincial del año 2008, se dispone, Artículo 58: “Siempre que una ley u ordenanza imponga a un funcionario o corporación pública de carácter administrativo un deber expresamente determinado, todo aquel en cuyo interés deba ejecutarse el acto o que sufriere perjuicio material, moral o político, por la falta de cumplimiento del deber, puede demandar ante los tribunales su ejecución inmediata, y el tribunal, previa comprobación sumaria de la obligación legal y del derecho del reclamante, dirigirá al funcionario o corporación un mandamiento de ejecución”.
Y a su vez el Artículo 59: “Si un funcionario o corporación pública de carácter administrativo, ejecutase actos que le fueran expresamente prohibidos por las leyes u ordenanzas, el perjudicado podrá requerir de los tribunales, por procedimiento sumario, un mandamiento prohibitivo dirigido al funcionario o corporación”.

D.2. ACCION DE EJECUCION DE REGLAMENTACION LEGISLATIVA Y ACCION DE CUMPLIMIENTO DE DEBERES CONSTITUCIONALES EJERCIDAS POR ANTE EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA.

En el artículo 62 de la constitución de la provincia se encuentran reglamentadas dos nuevas figuras que según nuestro entender tramitan por la vía de la acción de ejecución, y se pueden denominar acción de ejecución de reglamentación legislativa y accion de cumpliento de deberes constitucionales.

D.2.1. ACCION (DE EJECUCION) DE REGLAMENTACION LEGISLATIVA

La misma se expresa en los siguientes términos: “Si esta Constitución, una ley o una ordenanza dictadas en su consecuencia, otorgasen algún derecho que dependiera para su concreción de una ulterior reglamentación y ésta no se dictara dentro del año de la sanción de la norma que la impone, el interesado podrá demandar ante el Superior Tribunal de Justicia la condena de la autoridad renuente, a dictar la norma omitida. Ante el incumplimiento del obligado, el Tribunal integrará la misma o, de ser esto imposible ordenará, si correspondiere, la indemnización al demandante del daño resarcible que sumariamente acredite.”
LEGITIMADOS ACTIVOS: Ahora bien los legitimados activos para demandar frente al Superior Tribunal de Justicia la reglamentación de una ley la posee el interesado en que la ley provincial sea reglamentada ya sea porque la misma le otorga un beneficio o en virtud de que es necesaria la reglamentación a los fines de cumplir con las estipulaciones contenida en la misma.-
LEGITIMADOS PASIVO: Es la autoridad renuente a cumplir con la reglamentación pudiendo ser la autoridad administrativa provincial o municipal.-
REQUISITOS PARA LA ACCION:
REQUISITO NORMATIVO : La constitución, ley u ordenanza otorgase un derecho el cual deba ser reglamentado para su concreción.-
REQUISITO TEMPORAL: Falta de reglamentación del derecho otorgado dentro del año de haber sido sancionada la norma a reglamentar.-
REQUISITO FORMAL: Autoridad renuente a dictar la norma, de esto podemos concluir que previo al inicio de la acción constitucional de reglamentación la autoridad debe encontrarse debidamente intimada para que formalice la reglamentación de la norma, conforme lo establezca la ley que reconoce el derecho y la constitución provincial.
SENTENCIA:
Presentada la demanda y constatado los extremos necesarios para la procedencia de la misma el Tribunal deberá emitir un mandato de cumplimiento de reglamentación el plazo que la ley de procedimientos constitucionales lo determine, y ante el incumplimiento de la orden el Superior Tribunal tendrá facultades o de integrarla, es decir reglamentar el derecho o en su defecto de ser imposible esta solución ordenará la indemnización del daño resarcible, si correspondiere. El mencionado daño conforme a la pauta constitucional debe estar sumariamente acreditado por parte del interesado.-

D.2.2. ACCION (DE EJECUCION) DE CUMPLIMIENTO DE DEBERES CONSTITUCIONALES
El segundo párrafo del artículo 62 establece que
“Si la autoridad omitiere un deber constitucional indispensable para el regular funcionamiento del Estado, cualquier legitimado por la ley podrá, por la vía prevista en el apartado anterior, demandar se condene al funcionario remiso a cumplir la conducta debida o a que, en su defecto, la realice directamente el Tribunal”.
LEGITIMACIÓN ACTIVA: Cualquier legitimado por la ley
LEGITIMACION PASIVA: Autoridad que omite un deber constitucional
OBJETO DE LA ACCION:
Persigue la condena al funcionario remiso a cumplir con la conducta debida y que la misma es indispensable para el regular funcionamiento del estado.-
Que la conducta que deba cumplirse por el funcionario la realice directamente el Tribunal.
VIA: Ejercicio de acción de cumplimiento de deberes constitucionales por parte del funcionario público.
REQUISITOS:
1.- REQUISITO OBJETIVO: Omisión de un deber constitucional fundamental para el funcionamiento del estado .-
2.- REQUISITO SUBJETIVO Debe existir un funcionario remiso para cumplir con el deber constitucional.-
SENTENCIA: Se libra el Mandamiento de cumplimiento de conducta debida de conformidad a la ley o a la constitución o bajo apercibimiento de que el Superior Tribunal de Justicia cumplimentará con los deberes constitucionales del funcionario renuente.-
En ambos casos de prosperar se deben imponer costas al funcionario.-


E.- FINAL:
La reforma de la Constitución de Entre Ríos constituye un hito fundamental en el ordenamiento jurídico provincial, introduciendo numerosos institutos algunos de los cuales hemos tratado aquí, y otros como la acción de inconstitucionalidad por requerir de un tratamiento específico que excede el espacio que generosamente nos ha participado la editorial, no son desarrollados en esta oportunidad.-
Ahora le toca el turno a la Legistura, que deberá realizar un fino trabajo de adaptación de las leyes provinciales al nuevo marco constitucional, al Poder Ejecutivo que deberá llevar a la practica el programa politico impuesto por el constituyente.-

FEDERACION, octubre del 2008.-

[1] Vgr.Amparo al noble para que no lo sometiesen a tormentos, etc.
[2] La denominada Acción o Proceso de Amparo no debe confundirse con el "Recurso Amparo", que existe en España, que se regula en la Constitución de de 1978 como una vía recursiva extraordinaria ante el Tribunal de Garantías Constitucionales una vez agotadas las vías ordinarias.-
[3] Desde el precedente "Natalio Chomnalez – Recurso de Amparo" del 21 de febrero de 1934. Es el verdadero Leading Case argentino, en 1934 a solo 6 meses de entrar en vigencia la Constitución del 33, el STJER - 20 años antes que la Corte Suprema ("Siri" y "SRL Samuel Kot")- lo admitió. Luego en "Maradino" mencionó que la falta de reglamentación no era óbice para su admisión, vide Beherán Roberto “El Amparo y Las Acciones de Ejecución y Prohibición en Entre Ríos”, pag.27 y sigs., Delta Editora, Paraná.-
[4] Párrafo extractado de las causas del Juzgado Civil y Comercial de la Ciudad de Federación en causas: “Bravo c/ Superior Gobierno de Entre Ríos s/ Amparo", "Spieler c/ Superior Gobierno Grieve c/ Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos s/ Amparo", "Leonardi c/ Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos".-
[5] STJER in re "Gomez de Miño Gloria E s/ Recurso de Amparo" JER t.32 f.644 Delta Paraná.-
[6] vgr. Para que se le pague en pesos y no en los depreciados Bonos Federales
[7] ARTÍCULO 56. Reforma del 2008: Todo habitante de la Provincia, las personas jurídicas reconocidas en la defensa de derechos o intereses de incidencia colectiva y el Defensor del Pueblo, podrán ejercer acción expedita, rápida y gratuita de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo contra todo acto u omisión de autoridad administrativa provincial o municipal, judicial o legislativa en ejercicio de funciones administrativas, o de particulares, que en forma actual o inminente amenace, restrinja, altere, impida o lesione de manera manifiestamente ilegítima, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, las leyes de la Nación, la presente Constitución, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados en que la Provincia sea parte. La acción también procederá cuando exista una afectación o el riesgo de una lesión a derechos difusos o de titularidad colectiva, para la protección ambiental o a derechos del usuario y el consumidor, o en caso de discriminación, así como cuando se desconociera o violara el derecho de libre acceso a la información pública.
[8] Por la Ley de Procedimientos Constitucionales son 30 días corridos.
[9] Sería un contrasentido que la propia ley fundamental que por u lado consagra la defensa de los colegios profesionales en otra parte deniegue el derecho a los emolumentos de sus asociados. Salvo que el constituyente quiera que los abogados litiguen "de balde o de gracia".
[10] Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente ""Recurso de Hecho en Riera Juan José sus Herederos c/ Jordán Conrado Juan" del 02/12/04 revocó una resolución del STJER y mandó proveer a la cautelar solicitada puesto que los accionante poseían beneficio de litigar sin gastos; y también en autos "Recurso de Hecho en Bulacio Alberto Miguel c/ Ares de Praga Juan José y otro" de fecha 3/10/97, en donde dijo respecto del beneficio provisional consideró que el beneficio de litigar sin gastos "es la franquicia que se concede a ciertos justiciables para actuar ante los tribunales sin la obligación de hacer frente, total o parcialmente, a las erogaciones que acarrea la sustanciación del proceso. Ello abarca no sólo el pago de impuestos y sellados sino también la posibilidad de obtener la traba de la medida cautelar solicitada sin el previo otorgamiento de la caución, pues lo contrario supondría desconocer los efectos provisionales de la carta de pobreza (fallos 313:1181).

[11] Ello no impidió que
[12] Béherán Roberto “El amparo y las Acciones de Ejecución y Prohibición de Entre Ríos”, pag.68.-
[13] Pero estamos seguros que el uso de las herramientas procesales que esta ley contiene no se hubiese difundido entre los operadores judiciales del modo en que se hizo, si no fuera por la obra de 1995 del Abogado Roberto Béhérán “El Amparo y Las Acciones de Ejecución y de Prohibición en Entre Ríos” publicada por Delta Editora.
[14] ARTÍCULO 28 Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines útiles para una sociedad democrática y pluralista. Las asociaciones con autorización para funcionar tienen legitimación procesal para interponer amparo o acción de inconstitucionalidad contra cualquier acto que viole derechos que ellas tengan como objeto proteger o promover.
[15] Situación que en alguna medida se presenta en Venezuela donde se admite en una suerte de figura hibrida entre el recurso y la acción autónoma, la revisión de un sentencia por amparo ante el XXXX , aunque se trate de una sentencia firme.
[16] Párrafo extractado de las sentencias dictadas en las causas del Juzgado Civil y Comercial de la Ciudad de Federación: “Bravo c/ Superior Gobierno de Entre Ríos s/ Amparo", "Spieler c/ Superior Gobierno Grieve c/ Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos s/ Amparo", "Leonardi c/ Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos";
[17] Cfr. STJER in re "Diaz Mario O c Municipalidad de Villaguay s Ejecución" Nº553/2001, "Marioni Amelio Luis y otro c Poder Ejecutivo Provincial s Acción de Ejecución" sentencia del 19/10/00) .-

[18] El Recurso de Queja , reglamentado en los artículos 72 a 74, el cual es procedente cuando la autoridad administrativa retarde la resolución por más tiempo del permitido en las normas legales o reglamentarias, dicho recurso debe ser interpuesto ante el superior jerárquico de la autoridad administrativa remisa o ante quien ejerza sobre la misma contralor de legitimad o de mérito.-

[19] citados en la Revista de Derecho Procesal Ed. Rubinzal Culzoni Pag. 347
[20] Que la presente tiene como antecedente conforme el fallo de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa: “URTEAGA”, en el cual con motivo de la desaparición forzada de persona y ante el reclamo de los familiares de la víctima destinado a conocer los datos y a obtener información que exista en los Bancos de Datos existentes en la Secretaría de Informaciones del Estado, Servicio de Inteligencia del Ejército, Servicio de Informaciones de la Armada, Servicios de Informaciones de Aeronáutica, Servicio de Inteligencia de la Policía Federal, Servicio de Informaciones de la Policía de la Provincia de Buenos Aires y Servicio de Inteligencia de la Provincia de Buenos Aires y/o cualquier otro del Estado Nacional, de las Fuerzas Armadas y del Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, sobre su hermano Benito Jorge Urteaga, supuestamente 'abatido' el 19 de julio de 1976 en un departamento ubicado en la localidad de Villa Martelli, Partido de Vicente López, Provincia de Buenos Aires...". Se otorgó legitimación al hermano para conocer los datos y el destino de los restos de su hermano por el cual se izo lugar a la acción de habeas data.- (Urteaga, Facundo Raúl c/ Estado Nacional -Estado Mayor Conjunto de las FF.AA.- s/ amparo ley 16.986. Voto del Dr. GUSTAVO A.BOSSERT. U. 14. XXXIII.)