Gómez Pomar, Ginès I Fabrellas, Marín García: "El Estado en juicio…"

Fernando Gómez Pomar, Anna Ginès I Fabrellas y Ignacio Marín García han publicado en Lexis Nexis Online, un artículo titulado "El Estado en juicio. Los efectos de los privilegios procesales del Estado y de la condena en costas sobre los niveles de litigación y transacción" (SJA 30/3/2011). A continuación, el sumario y la introducción del artículo:

Sumario.

I. Introducción.- II. El Estado en juicio.- III. Los incentivos a la litigación del particular contra el Estado.- IV. Consideraciones finales

I. Introducción

El 18/2/2009, por primera vez en la historia, los jueces españoles se declararon en huelga en respuesta a un claro malestar por el funcionamiento de la administración de justicia. El gobierno contestó a esta reacción de la Magistratura con una promesa de más recursos y el anuncio de un paquete de medidas para una reforma de la organización de la justicia.

En esta línea, durante 2009, se aprobaron dos leyes muy importantes en el marco de la administración de justicia. En primer lugar, la ley 13/2009, del 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, mediante la creación de una nueva oficina judicial y una correlativa distribución de competencias entre jueces y secretarios judiciales, declara el objetivo de descargar a los jueces de todas aquellas tareas no vinculadas a las funciones de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado establecidas en la Constitución, apostando por una mayor "racionalización y optimización de los recursos que se destinan al funcionamiento de la administración de justicia" (preámbulo de la ley 13/2009). En segundo lugar, la LO 1/2009, del 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, por la que se modifica la LO 6/1985, del 1 de julio, del Poder Judicial, introduce medidas "encaminadas a la agilización de la justicia, que tienen como objetivo la optimización de los recursos y mejorar su prestación en tanto que servicio público esencial" (Preámbulo de la LO 1/2009). Entre ellas, se cuentan la tramitación de los recursos de apelación contra las resoluciones dictadas por los jueces de primera instancia en procesos seguidos por los trámites del juicio verbal por razón de la cuantía, el establecimiento de "jueces de adscripción territorial" para cubrir plazas temporal o permanentemente vacantes y reforzar órganos jurisdiccionales, la reforma del sistema de provisión de plazas en las audiencias provinciales, el establecimiento de un depósito previo a la interposición de recurso, etcétera.

Con independencia del acierto que puedan encerrar tales medidas, o algunas de entre ellas, lo cierto es que esta reforma de la administración de justicia parece -conscientemente- no tratar de incidir en factores básicos de nuestro sistema jurídico conectados con el elevado nivel de litigación que soporta el sistema judicial español. Sin duda, esta cuestión es crucial, puesto que un nivel de litigación excesivo genera costos innecesarios en detrimento del bienestar social (1) . Una política pública sólida orientada a disminuir los costos sociales asociados a un exceso de litigación resulta, en principio, deseable. La mera inyección de recursos en la administración de justicia no incrementa necesariamente el bienestar social, a menos que estos recursos reciban un uso cabal, lo que comprende afrontar los factores que influyen sobre la litigiosidad. Dichos factores, tal y como intentamos mostrar en el presente trabajo, no son independientes del orden jurisdiccional competente para conocer el litigio y del régimen propio de cada uno.

En España, así como en otros países de Europa continental, el Estado -en sentido laxo, como equivalente a poder público- es un sujeto muy destacado ante los tribunales. No sólo porque fija las reglas de los procesos judiciales, sino porque participa activamente en ellos; desde luego, en el ámbito penal por medio del Ministerio Fiscal, un ámbito que, sin embargo, dejamos fuera de nuestro estudio. En el resto de la actividad procesal, de manera más evidente en el orden contencioso-administrativo, aunque también tiene papel activo en otra jurisdicción especializada como es la social y en el orden civil general. A título de ejemplo, en España, la Administración General del Estado ha intervenido en el 2,32% del total de litigios terminados en 2008, ocupando generalmente la posición de demandada y ganando el 80% de los asuntos. Del total de 200.492 pleitos terminados en 2008 en los que ha intervenido la Abogacía General del Estado, el 65% corresponde a pleitos del orden contencioso-administrativo, el 15% a pleitos del orden social, el 12% a pleitos del orden civil, el 7% a pleitos del orden penal y el punto porcentual restante corresponde a pleitos tramitados ante la jurisdicción militar, comunitaria, constitucional, Tribunal de Cuentas, Tribunal Europeo de Derechos Humanos y procesos ante tribunales de Estados extranjeros (2) .

El papel del Estado como litigante, sin embargo, no ha sido examinado a fondo ni siquiera en países en los que se ha seguido un debate público al respecto, ni tampoco por los analistas económicos del derecho, típicamente muy interesados en las cuestiones de niveles de litigación en una sociedad, con la excepción de la cuestión del diseño óptimo de un sistema de resolución de las controversias en las que el Estado es parte (3) . Este artículo pretende ofrecer una primera aproximación a la cuestión de cómo la posición procesal peculiar del Estado -de los Estados, pues, aunque se analiza el caso español, muchas de las consecuencias no tienen alcance puramente nacional- afecta los niveles de litigación y transacción cuando aquél es demandado por los particulares.

Los Estados pueden litigar ante tribunales nacionales e internacionales, lo mismo que cualquier otro individuo, entidad u organización con capacidad procesal. Las diversas funciones sociales y económicas que puede cumplir un Estado (regulador, proveedor de servicios públicos, empresario, deudor, comprador, etc.) lo exponen a toda clase de disputas derivadas del ejercicio de sus múltiples actividades. Ahora bien, un Estado no es un litigante cualquiera, ni ante los tribunales nacionales ni ante los internacionales.

Desde una perspectiva esencialmente económica, este trabajo analiza las especialidades procesales que afectan al Estado como parte demandada ante los tribunales. Nuestro objeto de estudio es el ordenamiento jurídico español. El trabajo identifica aquellas reglas que, creando asimetrías, alejan en mayor medida al Estado del resto de los litigantes y las relaciona con las diferentes reglas de condena en costas, en función del orden jurisdiccional que ventile el conflicto. Nuestra finalidad es estudiar la influencia que tienen los privilegios procesales, la condena en costas y otras peculiaridades que inciden en la posición del Estado en juicio sobre el nivel de litigación y la probabilidad de transacción en los casos en los que los particulares son los demandantes y el Estado, el demandado.

El trabajo no cubre todos y cada uno de los procesos en que actúa el Estado, ya sea como parte actora o demandada, pues aborda sólo el orden jurisdiccional civil, el social y el contencioso-administrativo, y excluye el penal. El motivo de su exclusión reside en la diferencia sustancial que hay entre la naturaleza de los asuntos y de los agentes estatales en el proceso penal (fiscalía, esencialmente) en relación con el resto de jurisdicciones. Por otro lado, tan sólo consideramos el ámbito de la primera instancia. Por ello, no tenemos en cuenta las reglas de condena en costas en instancias superiores, las cuales suscitarían cuestiones adicionales a las aquí tratadas y que tienen que ver con la propia naturaleza y justificación de los recursos como vía de revisión de las decisiones de órganos judiciales inferiores, algo que ha dado lugar a una amplia literatura teórica (4) . Tampoco son objeto de análisis los procedimientos ejecutivos ni los concursales, en los que el Estado participa como acreedor por impuestos impagados y cuotas a la Seguridad Social no satisfechas.

Conviene mencionar, desde un principio, que proponemos un modelo económico básico para el examen de la posición singular que el Estado ocupa como demandado en juicio. Asumimos que ambos litigantes (los particulares y el Estado) disponen de la misma información (información simétrica) y que ésta es toda la necesaria para la toma de decisiones (información perfecta). Así, las posibilidades de error judicial y de que las partes tengan conductas estratégicas quedan excluidas. Desde luego, ello no obedece a que pensemos que tales cuestiones no son relevantes, sino a que pretendemos en el trabajo ofrecer el esquema más simple para sentar las bases del análisis, lo cual recomienda dejar las complicaciones que la información asimétrica y la inclusión del error judicial traerían consigo para un análisis ulterior.