Ricardo Alberto Muñoz: "La tutela administrativa efectiva"

Ricardo Alberto Muñoz ha publicado en La Ley Online un artículo titulado "La tutela administrativa efectiva" (La Ley, 29/03/2012, 1). A continuación, el sumario y la introducción del artículo.

SUMARIO: I. Liminar.- II. El derecho administrativo comparado frente a sus bases constitucionales.- III. La Constitución Nacional y el procedimiento administrativo.-

IV. Introducción del concepto de tutela administrativa efectiva en la Argentina.- V.

Alcance y dimensión del concepto.- VI. Incidencias prácticas de la tutela administrativa efectiva en el procedimiento administrativo.- VII. La tutela administrativa efectiva en la jurisprudencia.- VIII. Apreciaciones finales.

I. Liminar

Abordar la problemática de la denominada "tutela administrativa efectiva" nos posiciona frente a innumerables desafíos que se presentan como valladares infranqueables para los juristas que combaten por necesarias transformaciones en el Derecho Administrativo en general, y el procedimiento administrativo, en particular.

Sucede que, a pesar de una incipiente doctrina y jurisprudencia que comienza a demostrar la importancia del asunto, la temática por nosotros afrontada no ha tenido todavía grandes capítulos destinados a su estudio, y los pronunciamientos judiciales al respecto no han sido aún de gran profusión en el fuero contencioso administrativo federal, aunque sí un poco más en el Derecho Público Provincial. (1)

Si bien en la última parte del siglo XX, aproximadamente desde hace treinta años atrás, la tutela judicial efectiva ha cobrado gran relevancia en el plano jurídico —quizás por su recepción en la Constitución Española— (2) y su proyección en Hispanoamérica (particularmente en la Argentina), (3) en estos tiempos sin embargo no ha ocurrido lo mismo con la que consideramos su proyección en el procedimiento administrativo —la "tutela administrativa efectiva"— habida cuenta que carecemos de una exploración seria de las consecuencias que cabe extraer de ésta hasta el punto de afirmar una tendencia clara y cierta hacia la protección plena y real de las libertades individuales en sede administrativa.

Pero además, el tema de la tutela administrativa efectiva merece una cuestión previa, pues liminarmente debemos determinar si nos encontramos ante un "principio general del Derecho Administrativo", o si por el contrario, estamos frente a un "derecho humano fundamental de naturaleza constitucional" incorporado en nuestro ordenamiento por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional.

En el caso que nos inclinemos por la primera alternativa, debemos concluir que el principio de la tutela administrativa efectiva, por ser tal, es fundante de normas, supletorio de ellas, se erige como un estándar de justicia y equidad, inspirador de normas que regulan la función administrativa, y por ende, el procedimiento administrativo. De esta manera, el principio de tutela administrativa efectiva cumple la funcionalidad de ser informante y estructurante de todo el conjunto de normas y actos que configuran el procedimiento administrativo, en un estado formal y sustancial de derecho, sirviendo de una directriz insoslayable en su interpretación y aplicación a los casos concretos. (4)

Por el contrario, en el supuesto que aboguemos por el derecho a la tutela administrativa efectiva, debemos entender a éste como un derecho humano esencial, de naturaleza procesal, de raigambre constitucional, con origen en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, y por ello, debe constituirse como una garantía federal directamente operativa y de aplicación inmediata en todos los niveles de gobierno, y siempre a favor del administrado.

Ambas perspectivas son ciertamente verdaderas. Sin embargo, aquí nos interesa subrayar que la tutela administrativa efectiva, ora principio general u ora derecho público subjetivo esencial —de una forma u otra y de igual manera—, importa nuevos parámetros que deben ser finalmente tenidos en cuenta por el intérprete jurídico al momento de moderar el interés general con las pretensiones individuales.

En estos tiempos no es una novedad discurrir sobre el impacto que el Derecho Internacional ha tenido por sobre el Derecho Administrativo, (5) pero sí cabe destacar la todavía incompleta armonización de la legislación vigente con el Sistema Internacional de Derechos Humanos, lo que indudablemente genera la existencia de conflictos normativos aún no resueltos.

Los Tratados Internacionales de Derechos Humanos provocaron que los Estados nacionales no sean los únicos custodios de la definición y respecto de los derechos fundamentales del hombre. El propio Estado renunció a su competencia exclusiva y excluyente de creación de derecho, para convertirse en un operador jurídico de normas que él mismo no dicto ni definió.

Este desplazamiento fronteras afuera —que constituye un proceso continuo y permanente— se desarrolla en un doble sentido. Primero, el reconocimiento de derechos a través de instrumentos internacionales frente al Estado-Nación, lo que supone al mismo tiempo una homogeneización de los mismos. Y segundo, el control de la acción estatal por parte de órganos jurisdiccionales internacionales.

En cuanto a las garantías y derechos fundamentales de origen constitucional, la internacionalización del ordenamiento jurídico y la incorporación de los Tratados Internacionales a la Carta Magna generaron la imposibilidad de su taxatividad en el texto constitucional, se les concedió el carácter operativo y no meramente programático, y su complementariedad con respecto a los admitidos en las normas internacionales.

Esto nos pone en la situación de reformular el sistema de fuentes del Derecho Administrativo para volver a enfocar la atención en el sistema constitucional (el que nunca debió ser abandonado por el operador jurídico), completado ahora con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. (6) De aquí extraeremos en general el principio (también derecho) de tutela administrativa efectiva, y en particular, el "principio de igualdad de armas", que establece que el proceso se construye en todas sus fases en forma equilibrada de modo que ninguna de las partes goce privilegios ni la otra tratos discriminaciones, (7) tal como también lo exige el art. 75 inc. 23 de nuestra Constitución Nacional.

Nos proponemos por el presente, entonces, presentar al lector la tutela administrativa efectiva como un nuevo paradigma de la función administrativa, a los efectos de ser advertida finalmente como un nuevo patrón interpretativo lógicamente deducido a las normas jurídicas internas —de allí la importancia práctica de esta colaboración—, lo que permitirá redefinir el entorno de las más importantes instituciones del Derecho Procesal Administrativo.

Será nuestra tarea demostrar la real incidencia de las normas internacionales, en especial, la tutela administrativa efectiva en sus claves constitucionales, abriendo camino hacia la transformación del Derecho Administrativo.

Así las cosas, esquematizando el estudio, nos plantearemos primero dar evidencias claras que, a lo largo de la historia, siempre, y en la mayoría de los países, el procedimiento administrativo estuvo inundado de bases constitucionales, por lo que no se ve porque razón ahora no debiera estarlo. Después analizaremos cómo ha sido la incorporación del principio comentado a nuestro sistema jurídico; y cuál es su interpretación y alcance.

Luego estableceremos cuáles son las incidencias y consecuencias concretas de la tutela administrativa efectiva en diversos institutos, y en particular, cuáles son las derivaciones lógicas de aquél o, si se prefiere, qué tipo de normas deberán ser repensadas. Finalmente describiremos al lector la experiencia jurisprudencial al respecto, fundamentalmente, la del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba que ha brindado debido honor al principio en innumerables pronunciamientos.